Cesiones de contratos en la crisis económíca

Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, dispone el artículo 226 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico aprobado por el Real Decreto legislativo 3/2011 de 16 de noviembre, podrán ser cedidos por el adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado. Añade después el precepto una serie de condiciones relativas a las tres partes que intervienen en la cesión, aunque este negocio jurídico tenga una naturaleza bilateral y no trilateral:·   El cedido, que es la Administración, debe autorizar previa y expresamente la cesión, siendo este un requisito de perfección.·   El cedente, que es el adjudicatario, debe haber ejecutado un mínimo del 20% del presupuesto del contrato o una quinta parte del plazo de duración del contrato salvo que la cesión se produzca encontrándose el adjudicatario en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación.·   El cesionario  deberá tener capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.Se establece además como requisito ad solemnitatem o constitutivo que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.En la práctica, sobre todo con el crecimiento exponencial de las situaciones concursales por la gravedad de la crisis económica nacional, las Administraciones Públicas han adquirido un notable protagonismo en un negocio jurídico, la cesión de contratos, en el que en su concepción inicial se les reservaba un papel residual. Los órganos de contratación se limitaban a autorizar previamente y de forma expresa  la cesión, siendo esta autorización para la mayor parte de la doctrina científica una mera actuación reglada de comprobación de cumplimiento de los requisitos.En los últimos tiempos, la propia Administración contratante fomenta que el contratista incumplidor o que se encuentra en una situación concursal, ceda el contrato a un tercero que pueda merecerle confianza, con lo que pretenden evitarse los perjuicios derivados de la tramitación de un procedimiento de resolución de contrato con posterior nueva licitación (con sus correspondientes precios también nuevos). No debe olvidarse además que el TRLCSP  derogó la disposición del apartado 5 del artículo 135 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que permitía, en el caso de contratos no sujetos a regulación armonizada, cuando se tratara de continuar la ejecución de un contrato ya iniciado y que hubiera sido declarado resuelto, (siempre que ello fuera posible y el nuevo adjudicatario prestase conformidad) efectuar una nueva adjudicación al licitador o licitadores siguientes a aquél, por el orden en que hubiesen quedado clasificados, en el primitivo procedimiento de adjudicación.La cesión se configura así como un instrumento técnico para dotar a la contratación administrativa de la flexibilidad adecuada que permita, en casos excepcionales la sustitución del elemento subjetivo del contrato.Ahora bien la cesión, que debe ser pura pues no cabe condicionarla, comienza a producir efectos desde que se ha formalizado en escritura pública y comunicado a la Administración, que previamente la habrá autorizado.A partir de entonces, por ejemplo, no podrá el cesionario reclamar el abono de certificaciones pagadas al cedente antes de la cesión ( por prestaciones anteriores), e incluso el cesionario deberá asumir las consecuencias derivadas de las certificaciones como pagos a buena cuenta, respecto a ingresos en su día efectuados al cedente.La sustitución del cedente por el cesionario se produce en bloque, es decir, en relación con el conjunto de derechos y obligaciones dimanantes del contrato, incluso respecto a hechos producidos antes de la cesión y cuyos efectos nacen o se prolongan tras la cesión. Por ejemplo un incumplimiento contractual del que la Administración no tenía conocimiento cuando se produjo la cesión y descubre con posterioridad, a todos los efectos sería responsable el cesionario.Terminaremos señalando cómo en este proceso de mediación de la Administración con el contratista que objetivamente no va a poder ejecutar el contrato, es muy habitual encontrar enormes resistencias por el contratista a perder la posición que en muchos casos, tantos años le ha costado obtener y ceder un contrato adjudicado a la competencia.Sin embargo, actuar de otra forma y forzar a la Administración a instrumentar un procedimiento de resolución contractual con incautación de la garantía definitiva, no deja de ser una actitud muy imprudente del contratista que terminará perjudicando a terceros acreedores y a la propia Administración.