La tentativa

El presente trabajo desarrolla un tema importantísimo en la teoría del delito, la tentativa, la cual ubicamos en el Código Penal. El Código Sustantivo se divide en tres libros; el primero llamado "Parte General" que consta de VI títulos; el segundo denominado "Parte Especial", el cual consta de XIX títulos y el libro tercero llamado "Faltas", que consta de VI títulos; éstos títulos a su vez están divididos en capítulos.
La tentativa forma parte del libro primero y le corresponde el capítulo II del título II denominado "Del hecho punible", el cual contiene los artículos 16º, 17º, 18º y 19º los cuales señalan:
Artículo 16.- Tentativa
En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo.
El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.
Artículo 17.- Tentativa impune
No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.
Artículo 18.- Desistimiento voluntario - Arrepentimiento activo
Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos.
Artículo 19.- Participación de varios agentes en la tentativa
Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aquél que voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aquél que se esforzara seriamente por impedir la ejecución del delito aunque los otros partícipes prosigan en su ejecución o consumación
Al analizar los presentes artículos, se puede concluir que la ley no solo pena las conductas que se ejecutan, sino también las acciones que no llegan a realizarse completamente, o que no llegan al resultado típico, pero que al haber alcanzado un grado de desarrollo, se las considera típicas. Esto es gracias a la fórmula de tentativa que amplía la tipicidad sancionándose a las personas que intentaron cometer delitos y que por causas ajenas a su voluntad no pudieron llegar a consumarlos.
La naturaleza de la figura de la tentativa nos lleva a diferenciar claramente la figura de los actos preparatorios de la tentativa, así la primera se refiere al conjunto de conductas orientadas a crear las condiciones adecuadas al propósito del ataque al bien jurídico, es la etapa en que el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar el fin que se proponey como tal son atípicos e impunes porque son conductas socialmente permitas y se hallan muy alejados a una posible consumación típica del delito y no significan una serie amenaza para el bien jurídico protegido mientras que la tentativa, por comprender actos que se extienden desde el momento en que comienza la ejecución hasta antes de su consumación, son actos punibles y como tal deben ser considerados.
1.1 Tentativa
Al buscar una definición sobre tentativa, el Código Penal en el artículo 16º refiere: "En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo". Carlos Fontán Balestra expresa que "Tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor"[4]; sin embargo nos quedamos con una definición mas simple dada por el tratadista Javier Villa Stein, "Cuando el autor pasa el límite máximo de los actos preparatorios e inicia los actos ejecutivos sin consumar el delito, estamos frente a la tentativa"
El hecho delictuoso como acto criminal se genera en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumación y total agotamiento del delito. A este proceso se lo llama iter criminis. Como ya hemos dicho las ideas no son punibles por el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por su pensamiento). Por lo tanto no entran dentro del concepto de tentativa, mientras que con la consumación del delito termina toda posibilidad de tentativa ya que en está la conducta de individuo encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la tentativa lo que hace es ampliar el tipo para poder llegar a la punición de conductas que no llegan a consumarse.
En esta etapa de nuestro análisis surge un problema, el cual es determinar cuándo comienza la ejecución del delito determinado, es decir establecer cuando terminan los actos preparatorios, que son impunes y cuando comienzan los ejecutivos, es decir los punibles.
La caracterización de la tentativa fue extraída del Código Penal Francés en su artículo 2º, esta hace que para que la tentativa sea punible se necesite una manifestación externa próxima a la realización de un delito. Esto nos lleva a establecer cuando esa manifestación externa deja de ser un acto preparativo y comienza la ejecución del delito determinado, para esto se establecieron diferentes doctrinas:
a) Doctrina objetiva: Según esta doctrina habrá tentativa cuando los actos externos son inequívocos, es decir que son dirigidos a la consumación del delito.
b) Doctrina subjetiva: Para el criterio subjetivo solo interesa lo que el autor quiso hacer y concreto en un acto externo. Las teorías subjetivas no pretenden exigir los requisitos que resultan del comienzo de ejecución de un delito determinado, es decir, que prescinden de la adecuación típica parcial y de la idoneidad.
c) Doctrinas negatorias: Algunos autores sostienen que no es posible diferenciar los actos preparativos de los ejecutivos, y otros tienen un criterio para diferenciarlos, pero lo juzgan inútil cuando hay que aplicarlo al caso concreto. Conforme a esta teoría la ley debería penar los actos de tentativa y de ejecución de igual forma. Lo cual contraria notoriamente al establecido en nuestra legislación. Hay otros sostenedores de estas teorías que establecen que esta cuestión se la debe dejar al arbitrio del juez lo cual sería una terrible violación a los principios de legalidad y de reserva penales.
d) Doctrina formal - objetiva: es la que pretende determinar la diferencia entre los actos preparativos de los de tentativa a partir del núcleo del tipo, es decir que un acto será de ejecución cuando se comience la realización de la acción descripta por el verbo del tipo. Por ejemplo: el verbo rector del delito de homicidio simple es matar, entonces se consideraría como acto ejecutivo cuando el delincuente comience a matar
e) Doctrina material-objetiva o de complementación material: Esta tesis tiende complementar la anterior para solucionar los casos que no puede resolver diciendo que aparte del comienzo típico de ejecución es necesario que haya una lesión al bien jurídico protegido por la ley.
f) Doctrina objetivo-individual: Este criterio toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor, ya que sin esto es imposible determinar cuando un acto es preparativo o ejecutivo. Por lo tanto según esta tesis que para Zaffaroni es la mas acertada pero no soluciona problema satisfactoriamente "la tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo o también, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica
La jurisprudencia de los distintos tribunales del país sigue un criterio idéntico; así se ha llegado a establecer, "en la tentativa solo es punible el comienzo de la ejecución, mas no así (…) los actos preparatorios, a no ser que en este último caso dichos actos preparatorios, por sí mismos constituyan delito" (Sentencia del 20 de abril de 1999 / Expediente 96-0016-191601-SPO1-Loreto)[9]; "los actos preparatorios vienen hacer la etapa del proceso en la que el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar el fin que se propone (…)" (Sala Penal R.N. N° 4753-98, Lima, Chocano Rodríguez Reiner); "(…) el comienzo de la ejecución del delito es tentativa" (Sala Penal R.N. N° 4804-98, Huaura, Chocano Rodríguez Reiner; "atendiendo que el delito que se les imputa a los encausados se ha desarrollado en el grado de tentativa, toda vez que los procesados premunidos de armas de fuego, abordaron un ómnibus con el fin de apoderarse de las pertenencias de los pasajeros; ilícito que no se llegó a consumarse por la intervención de un policía que se encontraba en el vehículo; siendo así el ilícito penal denunciado no constituye un delito consumado (…) (Ejecutoria Suprema del 16/05/2000, expediente N° 87-2000, Huaura)[10]; (…) que esta Suprema Sala (…) si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno , empero no hubo la mínima posibilidad de disponer del mismo; consecuentemente, la acción tentativa del acusado ángel Richard Sánchez Alfaro no se consumó, por tanto quedó en grado de tentativa…(…)" (Corte Suprema de Justicia – Sala Penal Permanente R.N. N° 102-2005, Lima)[11].
La tentativa requiere siempre del dolo ya que así lo establece el artículo 16° de nuestro ordenamiento penal cuando establece "el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo", por lo tanto la posibilidad de una tentativa culposa es inadmisible, "ya que en el tipo culposo no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad", es decir los delitos dolosos se comenten, se quieren, en cambio los delitos culposos ocurren, suceden. El dolo en la tentativa es el mismo que el dolo del delito consumado, ya que una persona que una que intenta robar algo, quiere el resultado, independientemente si lo logra o no. 
1.2 Clases de tentativa
La doctrina ha establecido dos clases de tentativa, la llamada tentativa acabada e inacabada Soler habla de tentativa y el delito frustrado y Fontan Ballestra nos refiere la llamada tentativa inconclusa y tentativa concluida. En nuestro código se encuentran incluidas en los artículos 16º a 19º, pero en otras legislaciones aparecen distinguidas por sus efectos.
1.2.1 Tentativa Acabada e Inacabada
La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la siguiente: en la tentativa acabada o delito frustrado el delincuente realiza todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo lo que concebía necesario para conseguir el fin, no le queda nada mas que hacer, y no logra el resultado típico, por una causa fortuita que no previo; En cambio en la tentativa inacabada el sujeto no consigue el resultado típico ya que se interrumpe la realización de los actos ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto esperado, pero esta interrupción proviene de circunstancia ajenas a su voluntad, ambas situaciones se encuentran tipificadas dentro de los alcances del artículo 16º de nuestro ordenamiento penal mismo que no hace distingos acerca de la forma en que no se consuma el delito por parte del agente; porque si éste termina por su propia voluntad, la realización de la conducta típica estaríamos frente al desistimiento voluntario, figura tipificada a través del artículo 18º del Código Penal.
Para dilucidar un poco mas el tema daremos un ejemplo: habrá tentativa inacabada de hurto cuando se sorprenda al ladrón abriendo el cajón donde se encuentra las cosas que desea substraer, y estaremos frente a la figura de la tentativa acabada o delito frustrado de homicidio cuando el homicida vacía el cargador del arma sin conseguir el resultado o cuando arroja una bomba y esta por un desperfecto mecánico no estalla.
1.2.2 Tentativa Inidonea o Delito Imposible
Tipificada por el artículo 17º del Código Penal, es explicada por Fontan Balestra quién dice que "la tentativa es inidónea cuando los actos realizados no tienen en el caso concreto capacidad para poner en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal". El concepto dado por Zaffaroni es el que nos parece mas acertado: "hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente ineficaces para causar el resultado". El código penal nos da una definición de tentativa inidónea, la cual no resulta punible, porque nunca se puso en peligro el bien jurídico protegido.
La doctrina y la jurisprudencia refieren tradicionalmente que el delito resulta imposible cuando los medios utilizados no son los adecuados para cometer un delito, o cuando se yerra sobre el objeto del delito. Los ejemplos clásicos sobre inidoneidad en los medios son el empleo de sustancias parecidas a un raticida como veneno, resultando ser levadura, intentar asesinar a alguien con un arma, siendo en realidad una pistola de jugueteLa ley nos habla de un delito imposible y no de un hecho que no es delito, en consecuencia la inidoneidad sobre el objeto o sujeto pasivo o la falta de estos no puede configurar un delito imposible, porque la acción realizada por la persona no está tipificada, o sea hay ausencia de tipo.
Para que nos encontremos frente a un delito imposible la imposibilidad debe ser fáctica, pero no jurídica, es decir que el delito sea posible legalmente, que haya una norma que tipifique la acción que esta realizando la persona, pero que en la realidad, no suceda.
1.2.3 Desistimiento Voluntario
Según con lo que dispuesto en el artículo 18º del Código Penal, el autor únicamente estará sujeto a pena cuando los actos practicados constituyen por sí otro delito, porque el desistimiento voluntario del delito o el impedimento de la consumación del delito, no es punible. "Se trata de desistir de la consumación, puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecución, típicos, que no son acciones de tentativa, porque así lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento voluntario"; de ello se deduce que se desiste de la realización del delito y no de la tentativa, porque si el fin del autor era realizar una tentativa, esto sería irrelevante para el derecho penal.
Fontan Balestra señala que: "el fundamento legal de la impunidad resulta de la falta de un requisito de la tentativa, puesto que cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito no puede decirse que no lo ha consumado por circunstancias ajenas a su voluntad".
Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego desiste por su propia voluntad, los actos que éste realiza no pueden ser penados ya que no llegan a ser una acción típica de tentativa, según lo estipulado en el artículo 18º; así para que el desistimiento sea impune se necesita que sea voluntario, por lo tanto habrá desistimiento voluntario, cuando el desistimiento no se motiva:
a) En la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro la realización del plan delictivo; o
b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.
Por lo tanto no hay desistimiento voluntario cuando la voluntad del sujeto se paraliza por la representación de una acción especial del sistema penal. Tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor no continúa porque cree que no podrá lograr su objetivo, ya que su desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea producto de su imaginación.www.millerpumarios.net.ms