El 23 de Diciembre de 2015 se publicó la resolución de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, esto es la Sentencia 705/2015, que vino a declarar como abusivas una serie de cláusulas de los contratos bancarios celebrados con consumidores. Y entre otros, se declaró como abusiva la cláusula de gastos de la hipoteca, y por lo tanto, se establece la nulidad de los gastos de la hipoteca, cuestión que está últimamente siendo muy discutida, y que procederemos a explicar en este artículo analizando la referida sentencia.
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Nulidad de los gastos de la hipoteca
Antecedentes de hecho
La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil nº9 de Madrid que dictó sentencia el 8 de Septiembre de 2011 declarando la nulidad de una serie de cláusulas, siendo por tanto una estimación parcial de las pretensiones pues no todas las cláusulas fueron declaradas abusivas.
Esta sentencia fue recurrida en apelación tanto por la OCU como por los bancos. El recurso correspondió a la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid que dictó sentencia estimando el recurso de la OCU incluyendo más cláusulas abusivas que la primera sentencia y desestimando directamente el recurso de los bancos en su totalidad.
Tras ello, los bancos interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, por lo que comenzó a conocer el Tribunal Supremo tras su admisión.
Fundamentos de derecho
Centrándonos únicamente en la parte de la sentencia referida a la nulidad de los gastos de la hipoteca, el Tribunal Supremo indicó lo siguiente:
Gastos en la constitución de la hipoteca
En primer lugar, en lo referente a la nulidad de los gastos de la hipoteca, a la Sala del Supremo le resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.
El art. 89.3 TRLGCU (Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2o), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3o).
El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario. Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.
Sobre estad bases legales, señala el Tribunal Supremo que no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Por lo tanto, mantiene la nulidad de los gastos de la hipoteca en este sentido.
Hay que recordar que en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial.
En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas.
En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, la Sala del Supremo estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.
Impuestos en el préstamo hipotecario
En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere; y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto, aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario.
Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante.
Esto es así, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.
Continúa diciendo al sala que ya dijeron en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.
Fallo
El Tribunal finalmente decidió desestimar los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por los bancos contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.
Conclusión
Tras los argumentos dados por el alto tribunal queda muy claro que en cuanto a la nulidad de los gastos de la hipoteca:
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Los derivados de la constitución de la hipoteca. El prestamista es el sujeto a cuyo favor se inscribe el préstamo y por lo tanto el obligado al pago en su totalidad puesto que obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial.
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En lo referente a los impuestos en el préstamo hipotecario, en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados el prestamista se considera sujeto pasivo, por lo que debe abonar el impuesto.
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