Encontramos por lo tanto dos elementos que permiten interpretar el silencio de la administración:
1. Que la Administración tenga la obligación de pronunciarse.
2. Que transcurra un plazo determinado, sin que la autoridad emita resolución.
El Silencio Administrativo puede ser de dos tipos: Negativo, denominado negativa ficta, y positivo llamado afirmativa ficta.
Negativa Ficta, en virtud de esta figura se considera que si transcurre el término previsto en la ley para que la autoridad administrativa resuelva alguna instancia o petición promovida acerca de cuestiones reales o concretas, sin que la autoridad emita resolución, debe presumirse que ha resuelto en forma adversa a los intereses del promovente, es decir, que le ha sido negado lo solicitado.
Afirmativa Ficta, por la cual se considera que transcurrido el término legal sin que la autoridad resuelva alguna instancia o petición de un particular, debe entenderse que la resuelva de manera afirmativa.
Sobre el Silencio Administrativo Mario Rejtman Farah sostiene: "Se trata de una ficción que la ley establece en beneficio del que inicio el procedimiento para que el particular no tenga la necesidad de continuar a la espera de una decisión expresa y pueda continuar con las vías de impugnación que correspondan en el caso; tal como lo afirma Canosa, "este tipo de silencio no tiene otra finalidad que facilitar al interesado que inició un procedimiento determinado el acceso a una impugnación ulterior (…); de acuerdo a lo expresado, este particular instituto de silencio administrativo negativo tiene como único fin facilitar la vía impugnativa, tomando como base una presunta negación de la Administración y de esa forma no permitir que la misma pueda eludir controles por el solo hecho de permanecer inactiva.
Una doctrina ya dejada de lado, caracterizaba al silencio administrativo como un acto presunto; actualmente, tal como lo sostiene Hutchinson la doctrina mayoritaria entiende que el silencio no puede ser una declaración de voluntad (acto), sino, precisamente todo lo contrario; la ausencia de toda actividad volitiva; es un particular supuesto en que un hecho administrativo tiene ciertos efectos jurídicos reconocidos por la ley a los fines procesales de obtener, por vía de ficción, en sede administrativa.
El agotamiento de tal vía para acudir luego a la instancia judicial; en este sentido, Escola sostiene que "puede concluirse que el silencio administrativo en sí mismo no constituye una verdadera resolución tacita de la administración, ya sea positiva, ya sea negativa; esa significación la adquiere por imperio del mandato de la ley que es la que le otorga relevancia jurídica y le asigna ese carácter conforme lo presupuestado en cada ordenamiento.
De lo expuesto resulta que si la Administración calla vencidos los plazos para expedirse, el particular se encuentra facultado para entender que aquella ha denegado su petición; frente al "no acto", al solo efecto procesal de poder habilitar la instancia judicial puede entender que ha existido como consecuencia del aludido silencio administrativo una denegatoria".
El silencio administrativo es una técnica administrativa dispuesta por el legislador para dar tratamiento subsidiario al incumplimiento de la administración a su obligación de resolver una petición (inactividad formal resolutiva).
Diferencia entre Silencio y Voluntad Tácita
Conceptos diferentes son, pues, el silencio y la voluntad tácita; en éste hay una voluntad que sugiere otra de la cual puede inducirse o hay hechos que guían la investigación en forma tal que se encuentra la voluntad que quiso expresarse; no hay propiamente silencio, o sea esa actitud impasible de la voluntad que no se ha demostrado, que no quiere revelarse; tampoco vamos a pasar de aquí, al no-acto, al cual falta la voluntad, elemento indispensable en las obligaciones y contratos; al silencio en derecho no se le concibe como la postura aislada de una persona, sino siempre frente a otra u otras que pueden estar demostrando claramente su voluntad; por eso hay que tener en cuenta que muchas veces los efectos jurídicos del silencio no se deben tanto a él, cuanto a la actuación de otra persona como puede verse en la prescripción adquisitiva o usucapión; frente al dueño inactivo que calla está el poseedor activo que ejecuta una serie de operaciones que, con el tiempo, le dan el dominio de la cosa que está poseyendo.
Tampoco debe confundirse el silencio con la omisión que se presenta generalmente en el derecho procesal, como cuando se deja vencer el término de una apelación por circunstancias no previstas, ni validas ante el propio Derecho, y ahora también en nuestro actual derecho agrario; por último hay que deslindar el campo de la voluntad tácita para lo cual daremos un pequeño rodeo; como se sabe, la voluntad, el querer determinado en tal o cual sentido tiene que exteriorizarse para ser conocido por terceros, mediante palabras o actos; pero hay casos en que la voluntad y su exteriorización no están directamente ligadas, no se corresponden; hay una interpósita actitud o manifestación que media o sirve de vinculo; en el primer caso se dice que la voluntad es expresa, y en el segundo que es tácita; así puede aceptarse públicamente una herencia manifestándose ante el Juez, pero también puede manifestarse esta aceptación en forma tácita, cuando se ejecutan actos de posesión o dominio con alguno de los bienes fincados; aquí no hay silencio y tiene que utilizarse la vía de las consecuencias; ese heredero ejecutó un acto de dominio, de donde se deduce que aceptó la herencia; como dice Giorgi, la eficacia del consentimiento tácito se basa en el principio de la contradicción; se juzga que tal ha sido el querer porque la presunción o presunciones diferentes estarían en contradicción con las actitudes adoptadas o reveladas; de otro modo éstas no se explicarían.
Cuando en los Códigos y Leyes existen disposiciones supletorias y las partes callan, se entiende que se someten a esas disposiciones; si se pacta un envío con prenda agrícola y en el contrato no se indican las sanciones, se presume que son las especificadas en la Ley de prenda agrícola.
¿Qué efectos jurídicos tendrá el Silencio? Algunos tratadistas como Savigny, Winsched, grandes romanistas, le niegan todo efecto a no ser que vaya acompañado de actos adecuados para establecer la intención del que calla; otros como Gabba, lo consideran como susceptible de producir efectos porque no es posible considerarlo aislado, pues se presenta en la realidad formando un todo con una serie de hechos.
Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo
Los Procedimientos de evaluación previa, son aquellos que requieren de una instrucción, substanciación, probanza y pronunciamiento previos por parte de la Administración Pública. En el procedimiento de evaluación previa identificamos realmente al procedimiento administrativo por antonomasia, por cuanto el denominado "procedimiento administrativo de aprobación automática" precisamente se caracteriza por carecer de los momentos de substanciación, resolución y ejecución, que son consustanciales a la idea de un procesamiento. La existencia ulterior de un mecanismo selectivo de fiscalización posterior, no varía esta consideración.
En cuanto a la estructura del procedimiento administrativo de evaluación previa, como todo proceso jurídico, contiene dos fases: la de conocimiento y la de ejecución. Se denomina fase de conocimiento a la dirigida a obtener la decisión administrativa, mientras que la de ejecución, es la que convierte en realidad el contenido material de lo resuelto por el funcionario.
Por imperio de los principios de simplicidad y eficacia, no consideramos etapas o fases rígidas al interior de la fase fundamental de conocimiento, sino que aparece estructurada bajo el criterio de unidad de vista, cuyas variadas actuaciones podrán darse o no, según las exigencias propias de su clase y de su situación concreta del procedimiento.
En líneas generales, la secuencia de actos responde al esquema de: promoción, instrucción y resolución, sin embargo, no es ciertamente un esquema estático y unitario ya que la naturaleza del procedimiento administrativo permite adecuar la secuencia al interés público presente en cada caso. Sin embargo, tan flexible estructura no puede inducirnos a admitir la omisión de actos fundamentales para el debido proceso como son la prueba, el recurso o la notificación, lesionando derechos e intereses de los administrados.
La promoción del procedimiento empieza con el acto de iniciación, que constituye un elemento decisivo para delimitar su objeto, determinar su calificación dentro de la gama de procedimientos existentes, identificando el tiempo en que ha sido iniciado y considerarlo para contemplar el comienzo de los efectos del procedimiento administrativo.
Tal acto se concreta en la decisión de la autoridad que lo acuerda o, en la disposición administrativa que acoge el planteamiento instado por cualquier interesado (petición simple, legitimada o denuncia). Sin embargo, en cualquiera de los procedimientos es usual que precedan al acto administrativo de iniciación, determinadas actuaciones o diligencias sencillas, que, sin embargo, no encuentran regulación expresa entre las normas generales, por lo que debemos considerar que resultan aplicables exclusivamente según el criterio discrecional del instructor encargado.
La Ley califica cuatro supuestos que deben ser considerados como procedimientos de evaluación previa con silencio positivo en los TUPAS, ellos son:
Solicitudes que habiliten para ejercer derechos preexistentes, cuando afecten a terceros (los que no afectan a terceros son calificados como de aprobación automática en el Artículo 31° numeral 4). Las únicas salvedades son que estos procedimientos puedan transferir facultades de la administración pública (Ej. Administración Patrimonial del Estado) o que habilite para actividades que se agoten instantáneamente con su ejercicio (Ej.: Autorizaciones para reexportar bienes o maquinarias).
Los Procedimientos Recursales que se hayan iniciado ante el silencio negativo producido en la primera instancia. Quiere la norma establecer una sanción para la administración negligente que en un mismo procedimiento de evaluación previa ha incumplido con resolver en las dos oportunidades que se le permiten. De tal suerte que si en la primera instancia la administración no decide el caso, y se origina la segunda instancia merced al silencio negativo, inevitablemente en ésta le será aplicable el silencio positivo.
Los procedimientos de cualquier tipo que no puedan repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, limitándole, perjudicándole o afectándose en sus derechos e intereses.
Todos los demás procedimientos administrativos que no están expresamente calificados como de evaluación previa con silencio negativo en el artículo siguiente.
Procedimientos de evaluación previa con silencio negativo
La fijación de las materias tasadas para los procedimientos de evaluación previa con silencio negativo, obedece a la necesidad de armonizar el interés de parte por verse liberado de una actividad limitadora de la administración y el interés general que puede verse afectado por una actividad sin evaluación previa de su conformidad con las exigencias legales.
La propia norma contiene una calificación de aquellos procedimientos que se consideran más riesgosos para el interés público, y como tal que amerita una decisión expresa de la administración, y en caso proceder a su desidia, se entiendan desestimados los pedidos. Tales son:
Procedimientos referidos a la salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación. No significa que todos los procedimientos administrativos vinculados a estos sectores sean de silencio negativo, sino que en estos temas las autoridades al calificar deben tener mucho cuidado de calificación a fin de mantener en esta categoría aquellos que si expongan significativamente el interés público. Por ejemplo, las autoridades pueden calificar de aprobación automática o de evaluación previa con silencio positivo algún procedimiento de inscripción en mercado de valores si considerare que hay interés público vinculado a este procedimiento administrativo.
Procedimientos Recursales, salvo el supuesto del silencio reiterativo que está mencionado en el artículo anterior.
Los procedimientos trilaterales que deben guardar la equiparidad entre las partes, sin favorecer a ninguno de los involucrados.
Las solicitudes que conllevan obligaciones de pago para el Estado (Ej.: pensiones, reconocimientos de créditos, etc.)
Los procedimientos de inscripción registral que tienen una regulación propia y al cual no pueden aplicársele el silencio positivo.
Cabe precisar que el hecho que la propia ley estructure estos procedimientos con la previsión del silencio negativo, no significa que la omisión de la administración en resolver el asunto específico, no transgreda el deber de resolución que vincula a las autoridades y por ende, ser sancionables.
Finalmente, la norma autoriza a la Administración calificar estos procedimientos en cualquiera de las otras categorías más favorables a los administrados, si considera que ello no expone significativamente el interés general.
Silencio Administrativo en materia de Recursos.
El Silencio Administrativo en los procedimientos Recursales puede ser de dos tipos, según sea la forma en que haya terminado el procedimiento constitutivo o de primera instancia:
Negativo: Si la fase constitutiva concluyó con decisión expresa desestimatoria.
Positivo: Si la fase constitutiva concluyó con una decisión tácita de silencio negativo.
La verdadera novedad es la incorporación del silencio administrativo en materia de recursos, que estaba vedado en la legislación anterior. Quiere la norma establecer una sanción para la Administración negligente que en un mismo procedimiento de evaluación previa ha incumplido con resolver en las dos oportunidades que se le permiten.
De tal suerte que si en la primera instancia la Administración no decide el caso, y se obliga al administrado a producir una oportunidad para la decisión merced al silencio negativo, inevitablemente en la segunda instancia le será aplicable el silencio positivo, de producirse nuevamente una nueva desidia de la autoridad.
Esta regla pretende mejorar la situación del administrado frente a la Administración, pues de otra manera se producirá la ilógica circunstancia de tener que asumir la carga de un proceso judicial contenciosos, no contra una decisión argumentada de la autoridad sino por la pasividad de las autoridades, que no obstante gozar del privilegio de la via previa administrativa incumplen con su deber de resolución del expediente en forma reiterada y sucesiva. Con esta regla, a su vez, se pretende equilibrar la relación administrado-administración, de tal modo que la vía previa no se convierta sumada a la pasividad de las autoridades en una afectación a derechos constitucionales. No se puede acusar a la norma de excesiva para la Administración, pues siempre está en condiciones de evitar el silencio positivo, produciendo la decisión de modo oportuno.www.millerpumarios.net.ms