1.- GENERALIDADES
Si los Códigos del siglo pasado tenían como punto de partida el principio de la autonomía de la voluntad para establecer, respecto de cada contrato, las cláusulas que las partes consideraban convenientes a sus intereses, la realidad nos enseña que muchos contratos, especialmente los denominados de empresa, ya no se colocan "sulla tovola de lavoro" para hablar de ellos, discutir, regatear hasta lograr componer o ajustar los varios e inicialmente opuestos o por lo menos no convergentes intereses de las partes (623), tanto porque las partes no tienen de hecho la misma capacidad para la discusión de la cláusula, como porque carecen del tiempo necesario para este tipo de negociación, denominada contratación en serie o en masa (Massenvertrag) (624).
Por ende desde hace algún tiempo vemos generalizada la costumbre particularmente en las relaciones entre empresarios y consumidores que los primeros tengan predispuesta las cláusulas del contrato y los segundos se limiten a adherirse en algunos casos con ciertas alteraciones a esas cláusulas que han sido preparadas con carácter general y abstracto (625). Esta sustitución del contrato paritario negociado o individual por el de cláusulas generales en determinados segmentos como el industrial o empresarial ha necesitado de una cierta justificación que en un primer momento se encuentra en el ahorro de costos.
REZZÓNICO estima que la preponderancia del contrato individual se ha ido perdiendo y hoy es la situación inversa la dominante canalizándose el tráfico negocial fundamentalmente a través de condiciones negociables generales. Se trata pues de instrumentos de tal manera típicos que el cliente debe contar con sus existencia tanto por su habitualidad como por su frecuencia. (629)
2.- DEFINICION DE CLÁUSULAS GENERALES
Condición negocial general o condiciones negociales generales, opina RREZZÓNNICO es la estipulación cláusula o conjunto de ellas reguladoras de materias contractual preformuladas y establecidas por el estipulante sin negociación particular concebidas con caracteres de generalidad abstracción uniformidad y típica determinando una pluralidad de relaciones con independencia de su extensión y características formales de estructura o ubicación (630)
La "Ley general para la defensa de los consumidores uy usuarios".
Ley 26/1984 del 19 de julio publicada el 25 del mismo mes define a las condiciones generales como "el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquella o éste celebren y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario siempre que quiera obtener el bien o servicios de que se trate.
Para el Código civil de 1984, "las cláusulas generales de contracción son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos" (art. 1392).
De la definición contenida en el citado Código podemos advertir que las cláusulas generales de contratación comportan una declaración unilateral de voluntad no sólo por que son unilaterales predispuestas sino también porque la declaración no esta destinada a combinarse con una aceptación para dar lugar así al surgimiento de un contrato.
Estas cláusulas en consecuencia no tienen carácter obligatorio per se. Tendrán ese carácter en cambio cuando vengan incorporadas a una oferta contractual es decir a una declaración unilateral receptica toda vez que ésta sí goza de tal calidad en nuestro ordenamiento jurídico.
3.- NATURALEZA JURÍDICA
La teoría de la declaración de voluntad la teoría normativa y la contractual. En torno a ellas se colocan las posiciones denominadas eclécticas.
3.1.- TEORÍA DE LA DECLARACIÓN UNILATERAL
Según REZZÓNICO la tesis del a declaración unilateral de la voluntad fue presentada en Austria por SIEGEL a finales del siglo pasado aunque RIEG niega la paternidad a dicho autor ya sea para situar las primeras aplicaciones en KUNTZE, ya sea para afirmar que la tesis "estaba en el aire" a mediados del siglo XIX. En Francia SALEILLES fue el máximo representante introduciendo y difundiendo las teorías germanas favorables a esta tesis.
Este "genial inventor de ideas jurídicas" se refiere tanto a manifestaciones unilaterales de voluntad paralelas como a una solo voluntad obrando como voluntad unilateral que dicta su ley no a un individuo sino a una comunidad indeterminada así como a contratos con carácter de ley colectiva aproximados mucho más a la ley que al acuerdo de voluntades y al a adhesión de la voluntad a una ley que se le propone.
Esta teoría que estima que las cláusulas generales constituyen fuente de derecho esto es de derecho objetivo sea completando o sea desplazando los preceptos legales al menos los de derecho dispositivo se gestó y se desarrolló en la doctrina alemana al poco tiempo sanción jurisprudencial.
3.2.- TEORÍA CONTRACTUAL
En la doctrina comprada cada vez con mayor nitidez se devela la intención de fijar la esencia de las cláusulas generales en el contrato.
Considera que en definitiva las cláusulas generales sólo son fruto de la autonomía de la voluntad de los particulares las cuales pueden originar una disciplina contractual pero sin que tal disciplina la categoría de derecho objetivo.
Las citadas cláusulas si bien contienen una regulación para una generalidad de casos y para un número indeterminado de negocios subraya LARENZ carecen de la validez normativa de la obligatoriedad del derecho objetivo puesto que ni el empresario que las establece está facultado para crear derecho ni se trata de un derecho consuetudinario pues les falta el requisito de la convicción jurídica predominante en la comunidad. Las cláusulas generales sólo adquieren vigencia caso por caso, cuando el cliente se somete a ellas. Mediante esta sumisión llegan a ser formalmente derecho contractual que en el supuesto concreto únicamente vincula a los contratantes y ello en base a su acuerdo.
3.3.- OTRAS TEORIAS
Siguiendo a REZZÓNICO, dentro del primer rublo podemos considerar a la teoría de la institución propuesta por HOURIOU y la de creación de servicio o administración desarrollado por DEMOGUE. La primera parte de la base que existen casos en que el acto jurídico no crea derechos determinados, sino que instaura una situación permanente que más adelante será fuente de derechos y obligaciones: se dice que se ha creado una situación estable, susceptible de crear en el futuro relaciones jurídico que no obstante puede experimentar variaciones.
La segunda estima que el contrato de adhesión crea una situación a la vez más duradera y más flexibles (plus durable e plus souple) que la que se producen en los contratos ordinarios: la mayor durabilidad significa un estado de oferta permanente por parte del estipulante del empresario que permite al adherente contar con un servicio.
Dentro del segundo rubro identificadas con la teoría normativa vienen la de los "contratos normativos" (normenvertrage) de HUECK, que diseñó varias categorías con particular inspiración en fenómenos económicos asociativos que no encontraban correspondencia en el campo científico de lo jurídico la del "derecho autocreado de la economía" propuesta por GROSSMANN – DOERTH en una conferencia pronunciada en Freiburg en 1993, según la cual "frente al derecho estatal se emplaza otro derecho automático de la economía".
Igualmente debemos hacer mención hacer a la "consideración sociológica normativas desarrollada por RAISR la de las "normas fácticas", que considera que por medio de las condiciones generales se crean un orden para el tráfico negocial futuro el cual sociológicamente considerado puede considerarse "orden fáctico" (tatsachliche ordnung): la del "contrato estatuto" presentado por MEYER – CORDING que tiene por base el contrato estatuto con parte obligacional y con parte normativa y finalmente la de "normas con validez jurídica condicionada" propiciada por HELM para quién las "condiciones generales en sustancia tienen la función de reglas reguladoras del comportamiento y son como tales normas jurídicas".
4.- EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS GENERALES
Si es verdad que las cláusulas generales son necesarias y que su difusión en el tráfico jurídico ha tenido como eje su finalidad de facilitar la contratación masiva de bienes y servicios también las de aquellas que los empresarios individualmente o a través de agrupaciones pueden cometer muchos abusos por medio de ellas. Generalmente en las cláusulas generales los estipulantes tienen previstas todas las vicisitudes del contrato lo que aprovechan para limitar o exonerar su responsabilidad frente al adherente.
Sin embargo en otros casos especialmente cuando tal competencia no parece o mejor non existe las cláusulas generales pueden ser vehículo para cometer excesos dando lugar a las denominadas cláusulas vejatorias onerosas o simplemente abusivas que son evidentemente írritas a un orden contractual justo porque mientras concede todos los derechos al estipulante paralelamente de los niega al adherente.
La doctrina no se quedó observando lo que pasaba a su alrededor y respondió proponiendo inmediatamente varias formas para controlar sea a priori o a posteriori la equidad en las relaciones contractuales sometidas a cláusulas generales, las que se han reconducido a tres, a saber la legislativa, la administrativa y la judicial.
4.1.- CONRTOL LEGISLATIVO
Este sistema donde el legislador toma la iniciativa de control de las cláusulas generales, sea prohibiendo la inclusión de determinadas cláusulas o prohibiendo que ellas deroguen normas dispositivas o exigiendo su aprobación escrita etc. acoge dos formas: una por medio de leyes especiales: otra a través de normas generales contenidas habitualmente en Códigos civiles.
4.2.- CONTROL ADMINISTRATIVO
La protección de los consumidores y de la competencia en relación con las cláusulas generales ha motivado la creación de una administración pública especializada con órganos colectivos o individuales que en algunas legislaciones son protagonistas directas de ese control, en tanto que en otros su inversión es meramente colateral.
4.3.- CONTROL JUDICIAL
El control judicial generalmente se realiza de dos maneras primera interpretando estas cláusulas en caso de duda, contra el estipulante, es decir, aplicando el conocido brocardo jurídico "indubio contra stipulatorem", segunda declarando inválidas determinadas cláusulas por atentar entre otras razones contra la buena fe que debe presidir la ejecución de todo contrato.
Los Estados Unidos de Norteamérica es todo un ejemplo dentro de este sistema pues tiene el mérito que el control de la contratación standard es casi exclusivamente jurisprudencial, habiendo sido los jueces quienes desarrollando los principios generales del sistema han logrado articular ciertas doctrinas como la relativa a los derechos inherentes a la prestación de servicios públicos (duty of public service) o la referente a las correcciones que debe sufrir el contrato en caso de desigualdad en las posiciones de las partes (inequality of bargainig power), que representa un considerable esfuerzo de adaptación de los genéricos postulados de la justicia contractual a la compleja organización del tráfico económico contemporáneo.
4.4.- SISTEMA ADOPTADO EN EL PERU
El Código civil apoyado en el Proyecto de Código civil holandés la Standard Contracts Law de Israel Ley 5725/1954, y ek Código civil Italiano de 1942, se inclina por la tendencia de controlar el contenido del contrato, cambiando a tal fin los mecanismos de control legislativo sobre aquellos contratos por adhesión a cláusulas generales para ser incorporadas a las ofertas (arts. 1393, 1394 y 1396; y finalmente el control judicial dándole la facultad al juez de interpretar el contrato en contra del en contra del presidente esto es de aplicar el principio indubio contra stipulatorem. Nuestro legislador civil tuvo una visión errada del problema. Se produjo más de un poder económico supuestamente abusivo que de cuidar la existencia de mecanismos adecuados de transmisión de información a los consumidores.
5.- LAS CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE LEASING
Cláusulas de exoneración, dice STOCKAR, son todas aquellas introducidas por el empresario en los contratos standard en la cuales son desviación de los riesgos relacionados con el contrato concluido (riesgos de responsabilidad) y en apartamiento del derecho dispositivo, dichos riesgos se cargan total o parcialmente sobre el cliente y a favor del empresario.
La doctrina al tratar las cláusulas de exoneración de responsabilidad se han preocupado de trazar una línea entre varias posibilidades. Distinguen así: a) la cláusula de no responsabilidad plena, por la cual se conviene por adelantado que una de las partes no será responsable por tal o cual daño causado en éstas o en aquellas condiciones: b) la cláusula de responsabilidad atenuada que limita la responsabilidad hasta un determinado punto: c) la cláusula de responsabilidad abreviada que circunscribe la responsabilidad centro de un cierto plazo: d) la cláusula penal en la cual se conviene detalladamente en un tanto alzado la cuantía de la reparación.www.millerpumarios.net.ms