Claudio nos escribe comentándonos lo siguiente: “me van a entregar una indemnización por mis 8 meses que trabajé, pero es un despido arbitrario y quisiera solicitarles a ellos el pago de un beneficio adicional, que es la reinserción laboral, ya que tengo más de 52 años y será un poco difícil conseguir trabajo, es posible ello?, ellos podrían pagar a una Compañía que me ayuden a poder reinsertarme en el mundo laboral?”.
Es decir que tanto como Claudio como su empleadora están de acuerdo en que su despido no obedece a una causa justificante, que se trata de un despido arbitrario, y por tal razón han convenido en que se le haga abono de la indemnización por despido como resarcimiento. Sin embargo, advirtiendo Claudio que por su edad le será difícil obtener un nuevo empleo con prontitud consulta si sería posible que la empresa pagara a una compañía para que le ayude a reinsertarse en el mercado laboral.
Créditos de la imagen: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo
ANALISIS DE LA CONSULTA
Lo primero que se debe tener en cuenta es que en las relaciones privadas rige el principio de autonomía, según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que la ley no prohíbe. En nuestro ordenamiento dicho principio está reconocido en el Artículo 2º numeral 24 literal a) de la Constitución.
En el presente caso, Claudio y su empleadora se rigen por la legislación laboral de la actividad privada, que regula el pago de la indemnización por despido en el Artículo 38º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo 003-97-TR) y la reinserción laboral en los Artículos 36º y siguientes de la Ley de Formación y Promoción Laboral (Decreto Supremo 002-97-TR).
El primero de los dispositivos legales mencionados (Decreto Supremo 003-97-TR) establece que ante un despido arbitrario el trabajador tiene derecho a que se le abone una indemnización por despido que asciende a una remuneración y media por cada año completo laborado, con un tope de 12 remuneraciones, y que las fracciones de años se pagan por dozavos y treintavos. En el presente caso Claudio no ha laborado un año completo, ha laborado sólo ocho meses, y en consecuencia la indemnización por despido que le corresponde es exactamente una remuneración (que viene a ser 8/12 de 1.5 remuneraciones). Eso significa que si su sueldo o salario es S/. 1,000.00 Nuevos Soles la indemnización por despido también será S/. 1,000.00 Nuevos Soles.
El segundo de los dispositivos legales nombrados (Decreto Supremo 002-97-TR) considera a la persona mayor de 45 años como trabajador cesante de difícil reinserción ocupacional, pero sólo si su calificación laboral o profesional deriva de ocupaciones obsoletas por efecto de los cambios tecnológicos y ha sido cesado por causa de una reconversión productiva de la empleadora o mediante convenios de productividad (es decir que no basta tener más de 45 años para ser considerado trabajador de difícil recolocación laboral). Para este colectivo de trabajadores cesantes la ley establece que el Ministerio de Trabajo establecerá programas especiales de fomento del empleo, pero la legislación no establece ninguna obligación similar que sea exigible al empleador.
Lo anterior significa entonces que el empleador que efectiviza un despido arbitrario está obligado legalmente a indemnizar al trabajador por dicho cese injustificado, pero no está obligado a adoptar o financiar mecanismos de reinserción laboral del trabajador despedido. Sin embargo la ley tampoco lo prohíbe, por lo cual dentro del ejercicio de su autonomía es posible y válido que el empleador y el trabajador acuerden que éste se beneficie de un programa de reinserción ocupacional.
De ello se desprende que a raíz de su despido arbitrario, Claudio percibirá una indemnización equivalente a una remuneración completa (dado que sólo laboró ocho meses) y que no existe ninguna obligación legal de la empresa de acogerlo a un programa de reinserción laboral (aunque la empresa puede decidir hacerlo voluntariamente, lo cual resulta improbable en nuestra realidad).
RECOMENDACION
Habiéndose determinado que no existe obligación legal de la empresa de promover la recolocación laboral de Claudio, la solución al caso no pasa por resignarse a aceptar el despido a cambio del pago de la indemnización diminuta que la empleadora le ofrece, sino que antes de que nuestro lector adopte una decisión debe ser informado que existe como vía alternativa la reposición laboral y el pago de los ingresos dejados de percibir durante el período de cese.
En efecto, el Tribunal Constitucional estableció en los casos Llanos Huasco y Flores Baylón, como criterio vinculante, que la protección contra el despido arbitrario puede consistir en el abono de la indemnización por despido (protección resarcitoria) o en la reposición en el empleo (protección restitutoria), y que corresponde al trabajador despedido decidir a cuál de ellas se acoge. Eso significa que Claudio puede optar por cobrar la indemnización que la empresa le ha ofrecido, o puede decidir no aceptar la indemnización y exigir judicialmente su reposición en el empleo. Ambas modalidades de protección son excluyentes, de modo que si Claudio acepta la indemnización no puede solicitar su reposición.
Debe además precisarse que diversas ejecutorias supremas determinan que la reposición en el empleo por mandato judicial, derivado de la impugnación de un despido incausado, origina a favor del trabajador el pago de los ingresos dejados de percibir durante el período que duró el apartamiento forzado de sus labores (existe discusión sobre si se trata de remuneraciones devengadas o indemnización por lucro cesante, sobre si es pretensión principal o accesoria, sobre si se tramita en proceso ordinario o proceso abreviado, etc, pero no vamos a extendernos sobre ello en esta consulta).
De modo que lo recomendable para Claudio es que evalúe las dos acciones siguientes:
- Si acepta la indemnización por despido que le ofrece su empleadora (que por sus ocho meses laborados equivaldrá a una remuneración mensual completa), pudiendo tratar de obtener que la empresa financie voluntariamente un programa de reinserción laboral a su favor (ya que no está obligada legalmente),
- O si solicita judicialmente su reposición laboral por despido incausado y el pago del valor de los ingresos que ha dejado de percibir durante los meses que transcurran entre su despido y su fecha de reposición (para lo cual puede obtener los servicios profesionales del equipo de abogados especialistas de LaboraPeru).
En cualquiera de los casos la decisión que tome debe efectivizarla a más tardar al 30 día laborable desde su despido, porque en ese lapso caducará su derecho a cobrar la indemnización y a impugnar su despido en la vía laboral.
Tengan buenos días amables lectores, y sígannos escribiendo para absolver sus consultas en nuestro portal, solicitar consultas personales en nuestras oficinas, o patrocinarlos en sus procesos laborales.
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