De acuerdo a la Ley Nº 28237 art ARTICULO 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; Esta es una causal que atañe sólo al proceso constitucional de amparo, de hábeas corpus y de hábeas data. En nada incumbe al proceso de cumplimiento en tanto, como ya se tuvo oportunidad de advertir, la procedencia de éste se configura al margen de la afectación de un derecho constitucional. Se trata, por tanto, de una causal de improcedencia predicable solamente de las garantías constitucionales que persiguen directamente la salvación y defensa de los derechos constitucionales. Precisamente por eso se exige que los hechos y el petitorio de la demanda estén directamente relacionados con el contenido constitucional de losderechos fundamentales.
Esa relación debe ser directa. No deben aceptarse, como se dijo antes, derivaciones sucesivas de los derechos constitucionales para justificar la procedencia del correspondiente proceso constitucional. Sólo si realmente ha acontecido una afectación al contenido constitucional del derecho constitucional, podrá proceder un proceso constitucional. Si no ha ocurrido lo dicho, deberá el agraviado acudir al proceso judicial ordinario en búsqueda de solución.
Se debe resaltar especialmente lo afortunado que ha estado el legislador al momento de redactar este artículo. No ha empleado expresiones confusas o equivocas como "contenido esencial" de los derechos constitucionales, expresión ésta que -como se sabe- hace pensar en la existencia de un contenido no esencial en el derecho fundamental y no vinculante al poder político o a los particulares por oposición al "contenido esencial" que sí lo sería.
Todo derecho constitucional cuenta con un sólo contenido y todo él vincula por completo a sus destinatarios: el poder político y los particulares. Existe, como se ha dicho, un único contenido, y ese es el "contenido sin más". Así, "los derechos fundamentales cuentan con un 'único' contenido, el cual vincula en su totalidad al poder público en general y al Legislador en particular; contenido que empieza a formularse desde la norma constitucional pero que necesita de las concretas circunstancias para su total definición en cada caso concreto, de modo que no existe un único y predeterminado para siempre contenido de un derecho fundamental.
Este contenido constitucional, "no es la última valla, que defiende un pequeño reducto inexpugnable para que aún pueda decirse que existe el derecho, sino que implica el amplio ámbito de ejercicio razonable de un derecho que, una vez definido en general y determinado en las circunstancias concretas, es absoluto, y no puede ser dejado de lado por razones utilitarias".
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional si bien puede encontrarse el empleo de la expresión correcta, en la mayor parte de resoluciones referidas al contenido de los derechos constitucionales ha empleado la expresión "contenido esencial". Así, de las sentencias en las que acierta se tiene aquella en la que expresó que "el problema de la ley aplicable en el tiempo ha de resolverse, prima facie, a la luz del principio de eficacia inmediata de las leyes, con las modulaciones que éste pueda tener como consecuencia del contenido constitucionalmente protegido del derecho 'a no ser sometido a un procedimiento distinto de los previamente establecidos', al que se refiere el inciso 3) del artículo 1390 de la Constitución".
Mientras que de las sentencias en las que emplea la expresión equívoca se tiene aquella en la que expresó que "[aunque la Constitución de 1993 no tenga una cláusula semejante a la que existe en los ordenamientos de España o Alemania, por mandato de las cuales se exige al legislador que respete el contenido esencial de los derechos, es claro que se trata de un límite implícito, derivado de la naturaleza constituida de la función legislativa"297 . y, en otra oportunidad tuvo oportunidad de decir el Alto Tribunal que "[otro tanto cabría, ahora, señalar respecto a la limitación de la libertad de ejercicio de la profesión que, como contenido implícito de la libertad de trabajo, se encuentra reconocida en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución. Tal libertad de trabajo no puede considerarse vulnerada en su contenido esencial porque, en el ámbito concreto de un tipo especial de delitos, se limite que el profesional en derecho pueda hacerse cargo de la defensa de más de un encausado"29H.
En cualquier caso, puede tolerarse la expresión "contenido esencial" si es que se emplea no para significar la existencia de un contenido no esencial de los derechos constitucionales que pueda quedar a la libre disposición del legislador; sino si es que se utiliza para significar que siendo uno sólo el contenido del derecho constitucional, todo ese contenido es normal en tanto brota de la propia naturaleza y esencia del derecho mismo.
Por tanto, la procedencia de los procesos constitucionales exige que se haya vulnerado o amenazado alguna parte del contenido jurídico de un derecho fundamental, el cual se formula en cada caso concreto.
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus;
1. U n tipo de excepcionalidad
Como se dijo al final del comentario correspondiente al artículo 4 CPC,la excepcionalidad en los procesos constitucionales tiene una doble significación. La primera, que fue objeto de comentario entonces, concibe los procesos constitucionales como subsidiarios; para el caso peruano esos procesos constitucionales son sólo el amparo y el hábeas corpus. Corresponde ahora comentar sobre la segunda significación de la excepcionalidad de los procesos constitucionales: la excepcionalidad como definitoriedad.
Esta segunda posible significación de la excepcionalidad en los procesos constitucionales que defienden derechos constitucionales es que esos procesos están para ser empleados sólo en aquellos casos en los que no exista previsto un proceso judicial que permita la salvación del derecho constitucional afectado con una rapidez y eficacia si no mayor si al menos semejante a la que se conseguirá con la garantía constitucional. En estos casos, el amparo o el hábeas data procederán sólo en el supuesto que no exista un proceso judicial igualmente eficaz que el constitucional.
Este el caso del sistema argentino, cuya Constitución dispone en su artículo 43 que "toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, Siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva". Complementariamente, en la Ley 16.986, Ley de acción de amparo, se dispone en su artículo 2 que "acción de amparo no será admisible cuando: a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate".
Esta significación es la que precisamente se recoge en el artículo 5.2 CPC que se comenta ahora. Los procesos constitucionales sólo podrán iniciarse si es que en la vía judicial ordinaria no existe un proceso tan sumario y eficaz para la defensa de derechos constitucionales como el proceso constitucional. De modo que a partir de la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional, el afectado en su derecho constitucional antes de iniciar un proceso constitucional deberá preguntarse si existe un proceso judicial igualmente satisfactorio que el proceso constitucional; y si lo hay, necesariamente debe intentar salvar su derecho constitucional en esa vía.
No se confunda el supuesto que se comenta ahora con el supuesto que trajo el comentado artículo 4 CPC, en el que se prevé el supuesto de excepcionalidad entendida como subsidiaridad. La excepcionalidad que se recoge en el artículo 5.2 CPC supone el caso en el que de existir una vía igualmente eficaz en la jurisdicción ordinaria, el agraviado en su derecho constitucional debe acudir a ella e intentar encontrar ahí la salvación de su derecho. Si no encuentra ahí solución no podrá después intentar proceso constitucional alguno, salvo que el procesojudicial se haya llevado con violación de la tutela procesal efectiva. Es decir, acudir a la vía judicial ordinaria igualmente eficaz que el proceso constitucional no es un requisito de procedibilidad para acudir luego al proceso constitucional. Se configura, entonces, una suerte de vía paralela sobre la que se estudiará más adelante.
¿Con respecto a cuáles procesos constitucionales se puede predicar esta causal de improcedencia? Con respecto al amparo y al hábeas data.
No el hábeas corpus, porque referido a él se plantea la excepción al final del artículo 5.2 CPC bajo comentario. Significa esto que cuando se trate de iniciar un hábeas corpus el afectado no tendrá que preguntarse si en la vía judicial ordinaria existe un proceso igualmente satisfactorio que el hábeas corpus, sino que directamente podrá iniciar este. Tampoco se incluye la acción de cumplimiento porque -como ya se dijo-no es de su naturaleza jurídica la afectación de un derecho constitucional para argumentar su procedencia.
2. ¿Qué significa "vía procedimental igualmente eficaz"?
El proceso constitucional no podrá iniciarse en ningún caso en el que existan vía procedimentales específicas igualmente satisfactorias, ha dispuesto la ley. En el intento de darle contenido a este significado se debe tener en cuenta -en primer lugar- que esas vías procedimentales no serán las vías de urgencia constitucional que significan los pr6cesos constitucionales, sino que serán necesariamente las llamadas vías judiciales ordinarias. En este sentido, son dos las clases de víasque pueden ser activadas para salvar los derechos constitucionales: las vías constitucionales los procesos constitucionales); las vías ordinarias. A estas últimas se les denomina "ordinarias" en contraposición a las vías extraordinarias, urgentes y sumarísimas que significan las vías procesales constitucionales. La vía judicial ordinaria incluye tanto los procesos judiciales generales como especiales que se contengan en el Código procesal civil o en alguna norma procesal especial.
En segundo lugar, se debe tomar en consideración que son dos los requisitos que debe cumplir una vía judicial ordinaria para que llegue a configurarse como causal de improcedencia según los términos del artículo 5.2 Cpc. El primer requisito es la exigencia que se trate de una vía específica. La especificidad, en este caso, debe ser entendida como especialidad. Se habla entonces -por ejemplo- de vía contenciosa administrativa, de vía laboral, etc. Es por eso que los redactores del anteproyecto del Código Procesal Constitucional refiriéndose a este artículo 5.2 CPC han manifestado que "si ante la violación o amenaza de violación de un derecho fundamental, puede iniciarse un proceso contencioso-administrativo o un amparo, el juez por regla general deberá preferir el proceso contencioso-administrativo".
Este requisito debe ser complementado necesariamente con otro: la exigencia de que la vía judicial ordinaria debe ser igualmente satisfactoria que la vía procesal constitucional. ¿Igualmente satisfactoria con respecto a qué? Obviamente, con respecto a la salvación del derecho constitucional, es decir, con respecto a la finalidad de los procesos constitucionales: "reponer las cosas al estado anterior de la violación o amenaza de violación del derecho constitucional" (artículo 1 CPC). Repárese en que la ley no dice simplemente "satisfactoria". Es decir, no se cumple este requisito si la vía judicial ordinaria es simplemente apta para conseguir el resultado de salvación del derecho constitucional afectado.
Lo que exige la leyes que la vía judicial ordinaria sea igualmente satisfactoria, es decir, que exista una relación de igualdad ("igualmente", dice la ley) entre la satisfacción que de la pretensión de salvación de su derecho constitucional pueda esperar el agraviado en una u otra vía. Si no basta que la vía judicial sea igualmente idónea que la vía procesal constitucional para la salvación deL derecho constitucional para que se cumpla esta segunda exigencia, entonces cabe plantear la siguiente pregunta: ¿qué es lo que además de la idoneidad debe caracterizar a la vía judicial ordinaria para hacerla igualmente Eficaz?
Para resolver esta pregunta es necesario dirigir nuestra atención a las características del proceso constitucional. Y ahí se encuentra que se trata de un proceso constitucional que no sólo es idóneo para alcanzar la salvación del derecho constitucional, sino que además es sumarísimo, de modo que el resultado -al menos en el texto de la ley- se prevé obtener en un tiempo muy breve. La sumariedad que caracteriza los procesos constitucionales viene plenamente justificada por la calidad del objeto que se pretende defender. Se trata de garantizar derechos constitucionales, cuyo respeto y defensa constituye no sólo la base de un Estado democrático de Derecho, sino también la exigencia jurídica de la naturaleza y consiguiente dignidad humanas. Como bien se ha escrito respecto de estos procesos, "el derecho discutido no permite respiro ni sosiego, en tanto el tiempo puede convertir en irreparable el agravio"304.
Por lo tanto, esta sumariedad debe ser exigida también del proceso judicial ordinario si pretende ser igualmente eficaz que llegue a configurar la causal de improcedencia recogida en el artículo 5.2 Cpc. Esta sumariedad, sin embargo, no necesariamente exige que coincidan exactamente los plazos y las etapas procesales entre el proceso constitucional y el proceso judicial ordinario. Basta con una coincidencia razonable, que en uno y otro supuesto se esté ante una situación de sumariedad que suponga una pronta y oportuna respuesta del órgano judicial para la salvación del derecho constitucional.
No sirve como argumento para sustentar la sumariedad de un proceso judicial ordinario idóneo para la salvación de un derecho constitucional, el que en su interior pueda interponerse una medida cautelar. Dos son las razones que hacen inútil este argumento. Primero, que la respuesta que se obtenga mediante una medida cautelar no es una respuesta definitiva; y segundo, que el proceso constitucional también prevé medidas cautelares aún dentro de un proceso sumarísimo.
Por tanto, el requisito dewww.millerpumarios.net.ms