Son muchos los motivos que tenemos para pensar que nuestro Derecho es intensamente deficitario respecto de lo que, con modestia, podría exigir de él cualquier ciudadano. Voy a referirme a cuatro de las que considero sus principales deficiencias.
Para comenzar, aludiría a los inconvenientes derivados del origen del Derecho. En nuestros días son muchas las personas que se relacionan con el Derecho no como sus autores, sino tan sólo como sus víctimas. Así, tanto por la dificultad que tienen para acceder a sus representantes, como por los problemas que encuentran para controlar a tales representantes en los comunes casos en que piensan que aquellos abusan de las reglas de juego en vigencia. En la Argentina concretamente, muchas de esas situaciones se hacen visibles cuando amplios grupos de personas deciden llevar a cabo acciones deliberadamente “escandalosas” al sólo efecto de llamar la atención sobre los problemas que sufren. Tales situaciones nos refieren, entre otras cosas, a las dificultades sistemáticas que algunos padecen para tornan audibles sus demandas. Situaciones como éstas no agravian solamente a tales víctimas, sino al mismo Derecho que, para ser legítimo, necesita imperar sin excluir a nadie.
En segundo lugar, mencionaría los problemas de forma que afectan al Derecho. En el caso argentino, nuestro sistema legal se distingue por su oscuridad. Para muchos juristas esta oscuridad se encuentra justificada debido al carácter técnico del Derecho. Pero la verdad es que un cuerpo de reglas y normas no sólo no necesita ser oscuro, sino que debería tener la obligación de no serlo. Que una mayoría de personas tenga extraordinarias dificultades para leer y entender cualquier decisión judicial (y se lo puede comprobar a diario), no habla mal de aquellos lectores; la responsabilidad, en gran medida, recae sobre quienes escriben el Derecho, pues tienen el deber de comunicarse con claridad y elucidación, dado que nos están diciendo cuál es el significado “verdadero” de la Constitución. En otras palabras: si ellos no hablan claro, entonces ninguno de nosotros sabe, en principio, a qué atenerse para actuar de un modo respetuoso hacia el Derecho. Resulta inaceptable, por tanto, que se escriba el Derecho (o sea, las decisiones judiciales) a partir del uso de una jerga y de unos modismos que sólo unos pocos especialistas son capaces de comprender en su total dimensión. Dicho lenguaje críptico no revela tanto el nivel técnico de los autores del Derecho como su desdén y falta de respeto hacia los derechos de los demás.
Por otro lado, haría referencia a los modos en que el Derecho es interpretado en la actualidad. Los inconvenientes interpretativos emergen, en primer lugar, a partir de la referida opacidad que recubre al Derecho, que hace que nunca se sepa bien qué es lo que el mismo exige, qué es lo que tolera, y qué es lo que prohíbe. Pero a ello se suma la diversidad de lecturas a las que están abiertas la mayoría de las reglas con las que contamos. Las dudas interpretativas permiten que muchos de los que forman parte activa del mundo jurídico manipulen el Derecho casi a gusto. Así ocurre que, a la hora de decidir un caso, un importante porcentaje de jueces piensen primero de qué modo les gustaría resolverlo, para luego salir en búsqueda de teorías, jurisprudencia o citas de autoridad capaces de respaldar sus impulsos actuales (invirtiendo el orden del procedimiento de una decisión judicial). En consecuencia, los prejuicios de algunos jueces terminan por reemplazar a sus debidos juicios jurídicos.
Finalmente quisiera referirme, con brevedad, al problema de los contenidos del Derecho. Según mi entender, el Derecho ha ido perdiendo, con el transcurso del tiempo, la impronta igualitaria con la cual pretendió justificarse desde su mismo nacimiento. Ya sea por el modo en que el mismo es creado, escrito, interpretado o aplicado, el Derecho ha pasado a tener un contenido cada vez más parcial, al punto de provocar que muchos no sientan identificación alguna hacia él. El Derecho corre el riesgo de ser visto como un instrumento al servicio de unos pocos, y no como una herramienta destinada a asegurar para todos el mismo respeto. Considero que el Derecho debería poner mayor esfuerzo, en la esfera de su imperio, por terminar con situaciones en las cuales algunos ciudadanos resultan condenados a vidas pésimas (condenados a una peor educación, a peores servicios médicos, a peores estándares de alimentación y seguridad) por la mala fortuna que tuvieron al nacer dentro de familias o comunidades carentes de recursos; al tiempo que otros son premiados con los privilegios contrarios, en algunos casos más por la suerte que tuvieron de nacimiento que por los méritos que pudieron haber hecho en el camino (Durkheim se refería hace tiempo ya a la herencia como una rémora premoderna que conspiraba contra la actuación diligente de las personas). El Derecho argentino no sólo permite, sino que estimula y protege este tipo de situaciones cuando persigue a quienes más debe proteger, cuando ampara a quienes más debe controlar, cuando exige un actuar delicado a quienes sufren las violaciones de derechos más groseras, cuando distribuye prebendas en vez de garantizar derechos.