1 El numerus clausus: la creación de los derechos reales. Diferencia entre fuente y creación de los Derechos Reales.
La creación del derecho real es siempre legal, es decir determinada por la ley, y sólo se admiten los enumerados en el artículo 1887 y demás leyes nacionales (numerus clausus).
Distinto es fuente de constitución de los derechos reales puede ser otra. Es decir, el origen es siempre legal, pero su causa fuente puede ser la ley, un contrato, un testamento, etc.
La causa-fuente varía según el derecho real de que se trate, por ej. El condominio puede tener fuente legal, en cambio la hipoteca únicamente es convencional.
Es decir, la tipicidad de los derechos reales -establecida por ley nacional únicamente- no debe confundirse con el negocio jurídico que lo crea, que incluso puede ser un contrato innominado.
2 El régimen del código civil: enumeración legal.
ARTICULO 1887.- Enumeración. Son derechos reales en este Código:
c) la propiedad horizontal;
d) los conjuntos inmobiliarios;
f) el cementerio privado;
El artículo enumera taxativamente los únicos derechos reales que el código permite (Número cerrado -numerus clausus-). Rige el orden público. Aunque cabe advertir que los derechos reales pueden ser creados por otras leyes, además del código, por ejemplo, la hipoteca naval, la prenda con registro, etc.
La única forma de crearlos es por ley nacional: es decir no se pueden crear por decreto.
El sistema de numerus clausus presta gran seguridad a los adquirentes y a los terceros, porque el nombre del derecho señala además su contenido, en el cual los constituyentes sólo pueden introducir modificaciones que solamente están predeterminadas por la ley.
En la actualidad también se invoca como fundamento: A. la protección del contratante débil; b. la función social de la propiedad.
Asimismo, la tipicidad legal se considera en toda la estructura: ARTICULO 1884.- Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura.