Recientemente la cuarta sala de la Corte Suprema de Justicia dictó una sentencia del todo relevante, respecto de los juicios que afectan estos arrendamientos, puesto que se pronuncia sobre la sobrevivencia de un contrato de arrendamiento por 99 años de tierra indígena a una persona que no ostenta dicha calidad.
Debemos comenzar señalando que estos contratos son anteriores a la actual Ley Indígena N° 19.253, la que comienza a regir desde el 5 de octubre de 1993, es decir, a la fecha todos estos contratos tienen más de 24 años de haberse celebrado, quedando a lo menos 70 años aproximadamente para que lleguen a su término y la tierra Indigena "arrendada" sea devuelta a sus dueños, los mapuche.
Todos estos contratos de arrendamiento de tierra Indígena son celebrados por una persona Indígena (como arrendador) con una persona no Indígena e inclusive jurídica por la otra parte (como arrendatario), dando en arrendamiento su predio por uña plazo de 99 años desde celebrado el contrato. El precio que se paga por el arrendamiento es irrisorio, existiendo contratos en que la renta consistía en $200.000 pagados por una sola vez por el plazo completo de 99 años, por 3 hectáreas de terreno.
Buena parte de estos contratos, están asociados y fueron realizados conjuntamente con una promesa de venta, promesa que debía cumplirse una vez que se salvara la prohibición, por veinte años, de enajenar tierra indígena a una persona no indígena, vigente en la antigua legislación. Así, el promitente comprador y arrendatario (no indígena) entró desde el mismo momento de la celebración del contrato en la tenencia material del predio arrendado y prometido vender. Invariablemente también, el precio pagado por la renta de 99 años, era a su vez y al mismo tiempo, el precio pagado por la venta prometida.
En la práctica, el contratante indígena deberá esperar durante toda su vida, la de sus hijos, nietos y probablemente bisnietos para poder hacer uso de lo que le es propio, su tierra.
En la práctica, el contratante indígena deberá esperar durante toda su vida, la de sus hijos, nietos y probablemente bisnietos para poder hacer uso de lo que le es propio, su tierra. Debiendo, además, tolerar, que el arrendatario construya, use, goce, subarriende y/o ceda el contrato de arrendamiento a terceros, rente y se enriquezca a costa de tierra indígena que no le pertenece.
El estado de Chile se ha referido sucesivamente a estos contratos a través de distintas instituciones y poderes, así el Informe de la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas, entregado al país en octubre de 2003, informe que da cuenta de estos contratos, a los que llama "artilugio legal", señala:
"Sin embargo, se agregó una clausula especial a dicha ley, que estipulaba un plazo de 20 años para que las hijuelas resultantes de la división pudieran entrar al mercado de tierras. Sin esta cláusula, lo más probable, es que hoy en día el conflicto sería mayor. A pesar de dicha cláusula, igualmente se produjo el despojo de las tierras mapuches con un artilugio legal contemplado en los denominados "arriendos a 99 años", mediante este arreglo, muchos mapuches perdieron sus tierras". (Informe: Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato, pag. 417)
No es pues, la mención de este informe una referencia menor o meramente académica, sino que da cuenta de un acto administrativo del estado de Chile, dispuesto por el presidente de la república, tendiente a establecer entre otras cosas, cómo se generaron y qué consecuencias han tenido para los indígenas, los contratos de "arrendamiento por 99 años".
También durante el tramite legislativo de la actual Ley Indígena es posible encontrar numerosas alusiones a estos contratos develando su naturaleza fraudulenta y expoliadora, como el Primer Informe de la Comisión Especial de Pueblos Indígenas lo denunciaba y tenido a la vista en la Cámara de Diputados en sesión número 43 de fecha 10 de noviembre de 1992, el que refiriendo el antiguo Decreto Ley 2.750, señala:
"La misma legislación, si bien prohibía la enajenación de las hijuelas resultantes de la división de las comunidades por un período de 20 años a contar de la fecha de su inscripción, no impidió otras fórmulas tales como el arrendamiento por 99 años, fórmulas a través de las cuales los nuevos propietarios individuales en la práctica pierden su derecho sobre la tierra que les es adjudicada."
A su turno haciéndose cargo de esta realidad, el gobierno de la época envió al legislativo la indicación N° 173 del siguiente tenor:
"De S. E. el Presidente de la República para agregar un artículo transitorio nuevo, que establece una presunción legal en el sentido de considerar civilmente simulados los contratos de arrendamiento actualmente vigentes, suscritos por un plazo superior a diez años, referidos a hijuelas provenientes de la división de reservas indígenas constituidas de acuerdo al decreto supremo N° 4.111, de 1931, y la ley N° 17.729, de 1972, o sus modificaciones posteriores, cuando el precio estipulado en el contrato, por todo el período pactado, sea inferior a la mitad del justo precio del inmueble considerado como si hubiera sido vendido. Asimismo, se establece el procedimiento para poder ejercer la acción correspondiente ante los Tribunales de Justicia."
El texto de la Historia Fidedigna de la ley N°19.253 publicado por la Biblioteca del Congreso Nacional continua (pág. 513):
"Al respecto, los representantes del Ejecutivo, manifestaron que, dada la existencia de un número no cuantificado de situaciones irregulares referidas a contratos de arrendamientos vigentes a largo plazo sobre hijuelas provenientes de la división de reservas indígenas, cuya enajenación está prohibida por ley - lo que estaría configurando una especie de enajenación encubierta, vulnerando de esta forma el espíritu del legislador-, se ha planteado este artículo que, reconociendo esta realidad, entrega la solución a los Tribunales de Justicia, confiriéndole al propietario, especialmente para efectos probatorios, una presunción legal de simulación civil."
Ilustrativo de cómo el legislador pretendió no solo impedir la continuación de estos "arrendamientos", sino poner fin a aquellos que estaban vigentes, es lo consignado en la sesión número 11 de la Discusión General en sala de 14 de julio de 1993, expresado por el Senador Jorge Lavandero:
"Con relación al artículo 13, que entre otros puntos regula el arrendamiento de tierras indígenas, debo señalar que, junto con el senador informante de la Comisión Especial, señor Navarrete, presentamos un proyecto tendiente a defender a los indígenas de la expoliación a que han sido sometidos por algunos voraces e inescrupulosos seudoarrendatarios.
Cuando algunas comunidades indígenas se dividieron con una ley anterior, a cada familia se le asignó una porción de tierras, con prohibición de vender durante 20 años. Esas propiedades, por ser indígenas, se hallaban exentas de contribuciones de bienes raíces. Tal exención fue un acicate para que la voracidad de algunos se ensañara con los titulares de los predios, arrendándoselos por el plazo de 99 años, con rentas ínfimas y sin tener siquiera la obligación de pagar contribuciones.
En el artículo 13 de la iniciativa se resuelve el problema hacia el futuro y se intenta solucionarlo también hacia el pasado. Sin embargo, su texto -por desgracia, no pudo ser aprobado con otra redacción- indudablemente será objeto de diversas interpretaciones por los jueces cuando se trate de arrendamientos anteriores. Como personalmente no me satisface ese precepto, estoy buscando otras fórmulas de solucionar el problema, tomando siempre como base el arrendamiento. Podría ser mediante la configuración de la lesión enorme; pero, en un contrato por un término de 99 años, habría que presumir que no existe arrendamiento, sino una venta simulada. Para obviar este punto, sería necesario estudiar alguna indicación o proyecto que permita exigir, en esos casos, el desahucio del contrato, devolviendo a los arrendatarios, como indemnización, la proporción que resulte de distribuir las cantidades correspondientes a los arriendos no ocupados -conozco casos en que ascienden sólo a 10 mil pesos- en los 99 años pactados, y pagar las mejoras, pero, como sanción al seudoarrendamiento ilícito, evitar el lucro cesante. De este modo los indígenas podrían recuperar las tierras que, por diversos motivos y a través de engaños fueron obligados a arrendar por ese largo periodo. Una situación de esta naturaleza es una verdadera expoliación."
Finalmente, en la sesión 22 del Senado, de fecha 07 de septiembre de 1993, días antes de la promulgación de la actual ley 19.253, se plasma la redacción definitiva del artículo 14 transitorio señalando:
"Por último, se establece un reconocimiento de la existencia de contratos de arrendamiento suscritos a largo plazo cuyas cláusulas envolverían una especie de enajenación encubierta. Sobre el particular, se encarga a la Corporación un estudio que deberá presentar al Ministerio de Justicia. Es la forma más común de enajenación encubierta de las tierras indígenas, respecto de la cual se busca una solución institucional que, si bien no implica legislar sobre el fondo del problema, nos parece un método adecuado." (pag. 578)
Concluyendo así en la actual redacción del artículo 14 transitorio como sigue:
Artículo 14.- La Corporación, dentro del plazo de un año contado desde la vigencia de esta ley, deberá entregar al Ministerio de Justicia un estudio acerca de los contratos de arrendamiento actualmente vigentes, suscritos por un plazo superior a 10 años, referidos a hijuelas provenientes de la división de reservas indígenas constituidas en el decreto ley N° 4.111, de 1931, y la ley N° 17.729, de 1972, y sus posteriores modificaciones, con el objeto de determinar si ha existido o no simulación.
Es del caso, que no obstante lo señalado por la norma, el órgano del estado llamado a realizar esta labor (CONADI), continúa dilatando su ejecución, y los indígenas son una vez más postergados de manera inexplicable y hasta hoy injustificada.
La postergación de la resolución del conflicto que producen estos contratos ha acarreado y continuará haciéndolo, un aumento del mismo, toda vez que los originarios contratantes, en la mayoría de los casos ya fallecidos han transmitido los derechos y obligaciones emanados del contrato de arrendamiento a su descendencia, multiplicando crecientemente el número de personas involucradas en el mismo, heredando las futuras generaciones un problema que la misma ley les creó y que el estado bajo ninguna de sus instituciones ha resuelto.
Es del caso, que no obstante lo señalado por la norma, el órgano del estado llamado a realizar esta labor (CONADI), continúa dilatando su ejecución, y los indígenas son una vez más postergados de manera inexplicable y hasta hoy injustificada.
Bajo la ley Indígena actual (artículo 13) existe una prohibición explícita de enajenar (como no sea permuta) y un límite de tiempo (5 años como máximo) para arrendar, gravar tierra indígena a personas no indígenas, bajo la sanción de nulidad del contrato que se realiza.
La posibilidad de ocurrir a los Tribunales de Justicia reclamando nulidad de estos contratos, o simulación, prescribió a los 10 años de su celebración y siendo la mayoría de ellos realizados en la primera mitad de la década del 80, a los pocos años de dictada la actual ley 19253 (octubre 1993), ya los propietarios indígenas de dichos predios perdieron la oportunidad de hacerlo.
Conforme a lo ya razonado, cabe preguntarnos ¿deben los arrendadores indígenas y su descendencia seguir soportando el arrendamiento de su tierra, celebrado bajo la vigencia de una ley que ha sido derogada y que la ley actual prohíbe?
Existiendo consenso legislativo en la necesidad de revisar estos "arrendamientos", expresada en la disposición transitoria decimo cuarta de la ley 19.253, y subsistiendo una notable y grave falta de servicio del estado, omitiendo el órgano mandatado al efecto (CONADI) la elaboración de un informe al efecto, se ha intentado que los tribunales de justicia apliquen la ley actualmente vigente para examinar la vigencia de dichos contratos.
Como se señaló, estos contratos de arrendamiento permiten subarrendar o ceder a terceros el propio contrato, haciendo proliferar y con ello entrampar aun más la recuperación de la tierra indígena por parte de sus legítimos dueños, los que no obstante han debido concurrir a los tribunales de justicia a objeto de intentar obtener una respuesta que ponga fin al abuso.
Recientemente la cuarta sala de la Corte Suprema de Justicia dictó una sentencia del todo relevante, respecto de los juicios que afectan estos arrendamientos, puesto que se pronuncia sobre la sobrevivencia de un contrato de arrendamiento por 99 años de tierra indígena a una persona que no ostenta dicha calidad.
La demandante persona mapuche en su calidad de heredera de un predio indígena ubicado en el sector de Curihue Comuna de Panguipulli, que había sido arrendado por su madre a una persona no indígena el año 1986 por un periodo de 99 años, demandó en el Juzgado de Letras de Panguipulli la nulidad de un contrato de cesión de arrendamiento celebrado en el mes de enero del 2014, en virtud del cual el arrendatario, cede su contrato a una empresa Constructora, por los restantes 72 años que le quedaban al contrato de arriendo a 99 años, celebrado por la madre de la demandante. Dicha demanda fue rechazada por el Juzgado Civil de Panguipulli, por lo que se recurrió ante la Corte de Apelaciones de Valdivia la que confirmó lo obrado por el tribunal de primera instancia. En contra de esta sentencia se recurrió (de nulidad) ante la Corte Suprema la cual en fallo de fecha 29 de noviembre de 2017, acogió el recurso declarando nula la sentencia recurrida.
En efecto, fallando el recurso de casación ROL 89.636-2016, el máximo tribunal de nuestro país declaró que la cesión de un contrato de arrendamiento de esta naturaleza a un tercero que no tiene la calidad de indígena, por el periodo de años que restaba al originario contrato de 99 años, adolece de objeto ilícito, puesto que el articulo 13 de la ley indígena 19.253, lo prohíbe (arrendar tierra indígena a persona no indígena por mas de 5 años) y lo prohíbe "por exigirlo el interés nacional".
Es claro así, que no obstante la eventual validez y vigencia del contrato de arrendamiento celebrado bajo la vigencia de la antigua ley indígena, la posibilidad de cederlo a un tercero pugna claramente con las disposiciones de la actual ley indígena (articulo 13)
La sentencia que acoge el recurso en comento avanza asimismo sopesando los alcances jurídicos de estos contratos de arrendamiento por 99 años, como el pretendido ceder en este caso.
Ha dicho al respecto: "dicho contrato de arrendamiento es a todas luces singular, pues no solo priva a los dueños del predio del uso y goce del mismo por toda su vida, la de sus hijos y probablemente parte de la de sus nietos, si no que lleva en sí el germen de que dicha privación se vuelva indefinida, transformando al dominio en un titulo vacío, con menor valor incluso que la nuda propiedad, pues el usufructo jamás puede extenderse mas allá de la vida de un usufructuario..." pronunciándose así mismo al referir la disposición decimocuarta transitoria: "Esta disposición demuestra la clara voluntad legislativa de mirar con sospecha los contratos de arrendamiento como el que ha sido objeto de cesión en el presente caso."
Esta sentencia cuenta con la prevención del ministro Carlos Cerda quien estuvo además por proceder de oficio y dejar sin efecto el contrato de arrendamiento originario entre el arrendador y el arrendatario suscrito por 99 años en 1986.
La omisión inexcusable de la CONADI en la elaboración de un informe que imperativamente le ordena realizar la ley 19.253 en su disposición decimocuarta transitoria y la mantención en las zonas rurales de mayor densidad de población indígena de estos contratos, continúa atentando contra la propia ley 19.253, tratados internacionales suscritos por el estado de Chile y la efectiva resolución de puntos de conflicto entre el estado y la población mapuche. Esta sentencia abre una puerta para terminar con el abuso y el despojo vestido de contrato de arrendamiento.