Para el caso del incumplimiento del contrato de esponsorización, nos ha servido como referencia la obra del profesor Juan VIDAL PORTABALES quien hace un estudio de cómo se produce el incumplimiento del contrato bajo la Ley General de Publicidad española [VIDAL, 1998: pp. 183-231].
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Con la finalidad de trazar el marco en el que se encuadran las normas aplicables al incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de esponsorización, parece oportuno hacer previamente una sucinta referencia a la teoría general del incumplimiento del contrato. Cuando la doctrina se refiere a este tema, parte de un concepto amplio de incumplimiento considerándolo como sinónimo de toda infracción del deber jurídico que pesa sobre el obligado[1]; en esta línea, BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS[2] cree conveniente la ampliación al máximo de los límites del incumplimiento al objeto de incluir dentro del mismo las variadas situaciones que se pueden producir en la vida diaria de las obligaciones.
Ahora bien, esta amplitud no impide que, siguiendo a la doctrina dominante, precisemos los diversos aspectos que se incluyen dentro del incumplimiento del deudor, con el objetivo, en su caso, de acomodarlos al incumplimiento del contrato de esponsorización. Así, siguiendo a PUIG BRUTAU[3], pueden distinguirse las siguientes situaciones: 1ª, aquella en la que el deudor realiza una prestación que no se ajusta a lo que exige el vínculo obligatorio; en ella, el deudor cumple, pero cumple defectuosamente[4]. Este supuesto ha merecido diversas denominadas; así, a veces, se utiliza la expresión cumplimiento “defectuoso”; en otras ocasiones se ha hablado de cumplimiento “irregular” o de cumplimiento “irritual”. En todo caso, bajo estas denominaciones se incluyen supuestos en los que el cumplimiento realizado por el deudor –al no adecuarse exactamente a lo convenido- perjudica el fin de la prestación; 2ª, la situación en la que el deudor no cumple la prestación a que se había obligado de manera definitiva, empleándose en estos casos el término de incumplimiento stricto sensu[5]; 3ª, y por último, el supuesto en el que el deudor no cumple la prestación en el momento debido, aunque puede hacerlo en un momento posterior si la obligación no excluye el cumplimiento aplazado, y ello sin perjuicio de la obligación de indemnizar los daños resultantes del retraso o mora.
Estas tres situaciones expuestas, que la doctrina denomina, de ordinario, cumplimiento defectuoso[6], incumplimiento definitivo y cumplimiento moroso, se hallan recogidas en nuestra regulación positiva[7]. Concretamente, en el art. 1321 Cc[8] y el caso fortuito y fuerza mayor, contemplado en el art. 1315 del Cc[9].
La noción de dolo coincide “con la voluntad del sujeto de causar el daño” [10], la cual coincide con el art. 1318 Cc[11] a propósito del incumplimiento de la obligación (al referirse al adverbio “deliberadamente”).
La noción de culpa debe ser entendida como “la relación entre el comportamiento dañino y aquel requerido por el ordenamiento, en las mismas circunstancias concretas, con el fin de evitar la lesión de intereses ajenos”[12]. Desde otra perspectiva, se entiende por culpa, la “creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no, se necesitará confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual éste se refiere, teniendo en cuenta el costo de la remoción de éste: cuando más grandes son la utilidad social y el costo de remoción, tanto más grande es el riesgo injustificado”[13]. Se debe distinguir: 1ª, culpa objetiva, es la culpa por violación de las leyes. La culpa es in re ipsa, vale decir, el ordenamiento determina el parámetro del comportamiento y si el agente no lo cumple, éste es responsable[14]; 2ª, la culpa subjetiva, es aquella que se basa en las “características personales del agente”[15]. De todo ello se desprende que el núcleo del concepto de culpa lo constituyen las actitudes de negligencia y descuido del deudor[16]
En la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, se suele diferenciar diversos grados de culpa, a saber: 1ª, culpa grave, es el no uso de la diligencia[17] que es propia de la absoluta mayoría de los hombres, es decir, quien ha tenido una conducta tal no ha hecho lo que todos los hombres hacen comúnmente. El art. 1319 Cc[18] define culpa inexcusable –que coincide con el concepto de culpa grave- a la “negligencia grave”; 2ª, culpa levísima, es cuando no se usa la diligencia propia de las personas excepcionalmente prudentes y cautas. Este supuesto no está regulado en el Código Civil[19]; sin embargo, este grado de la culpa ha sido fuertemente criticado por su dudosa validez “en el plano de la lógica y la realidad jurídica”[20]; 3ª, y por último, ha sido denominada, en una feliz expresión como una “isla de tipicidad”[21] en el mar de la atipicidad del ilícito civil. Ello quiere decir que, a efectos de responsabilizar a una persona por una omisión, previamente debe existir la norma que lo obligue a actuar de una manera determinada.
Y por último, con relación al incumplimiento por caso fortuito y fuerza mayor deberá tenerse en cuenta los arts. 1315 y 1317 Cc[22]. La doctrina más reciente considera superada la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor[23]. Se trata de nociones con las mismas características, pues deberán ser eventos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles, con la única diferencia respecto al origen del evento, como se ha anotado anteriormente, según fluye claramente del artículo 1315 Cc.
De lo dicho hasta ahora sobre las causas del incumplimiento se deduce que cuando depende de la voluntad del deudor, éste queda sujeto a las consecuencias y a la responsabilidad derivada de aquél; y cuando el incumplimiento deriva de circunstancias ajenas a su voluntad, no genera su responsabilidad para el deudor. Así resulta de la confrontación entre el art. 1321, que impone la obligación de indemnizar daños y perjuicios a los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, culpa inexcusable o culpa leve, y el art. 1317 Cc que excluye de responsabilidad al deudor cuando el incumplimiento se ha originado por caso fortuito o fuerza mayor.
2. INCUMPLIMIENTO DE LAS PRESTACIONES
2.1 Los límites de las cláusulas resolutorias
Aquí debemos hacer unas precisiones, el incumplimiento de un cierto deber de prestación puede dar lugar a la resolución sobre la base de una cláusula resolutoria incluida en el contrato, siempre que esa falta de ejecución hubiere sido determinada para ejercer la facultad de extinguir el vínculo obligatorio de ese modo.
En el contrato de esponsorización, los supuestos de incumplimiento total o de cumplimiento defectuoso que no garantice un eficaz retorno publicitario, previstos por las partes para ejercitar la facultad resolutoria, pueden no ser del todo pacíficos.
Por ejemplo, tratándose de un programa televisivo, el espónsor puede pactar que se reserva la facultad de resolver la relación obligatoria si la sintonía o “rating” ha descendido notablemente. Para que no surja dudas en torno a la popularidad del espectáculo, lo óptimo es que ambas partes designen, conjuntamente, a la empresa que habría de encargarse de realizar la encuesta o sondeo. Pero qué sucede si la esponsorización ha sido concedida a una escuadra deportiva, ¿puede pactarse la resolución si, por ejemplo, aquella queda relegada de un campeonato y, por tanto, “baja de división”?. Como es fácil advertir, los resultados del torneo no pueden ser garantizados ni por el equipo ni por la organización. Pero, a pesar que el espónsor no es acreedor de la actividad habitual del esponsorizado, éste puede comprometerse a desarrollar la labor que le incumbe con el mayor esfuerzo, por lo que si se ha pactado que la baja de división dará pie a que el espónsor pueda ejercer la resolución, parece que no habría obstáculo alguno para que dé por terminado el vínculo. El retorno publicitario no sería el mismo si la escuadra ha perdido categoría, lo que iría en desmedro de las expectativa del espónsor.
Si, en cambio, el contrato de esponsorización ha sido celebrado con un atleta, ¿su bajo rendimiento o la suspensión e, incluso, la enfermedad, pueden dar derecho a que se recurra a la resolución?.
No debe olvidarse que, en cualquiera de las hipótesis planteadas, el esponsorizado ha venido cumpliendo con exhibir o portar el nombre, marca, etc. del espónsor, de modo que el retorno publicitario ha sido, hasta entonces, una realidad. Es decir, el atleta ha cumplido durante un cierto tiempo. Respecto a este ejemplo en particular, VEGA[24] nos dice que el bajo rendimiento, la suspensión o la enfermedad (no imputables) no constituyen, per se, causales de resolución, pero, de discutirse su eventual inclusión en el contrato como tales, hemos de confesar que nos resulta un pacto extraño. Las suspensiones, por lo demás, pueden obedecer a los avatares de la actividad misma, que escapan a toda buena intención y a cualquier previsión (incluso si el esponsorizado prometió observar un comportamiento respetuoso y reglamentariamente correcto). El supuesto de enfermedad parece contrario a cualquier estipulación a este respecto. El bajo rendimiento, a su turno, depende de tantos factores que es complejo dar una respuesta segura.
Sin embargo, las partes son quienes configuran el plan prestacional a cargo del esponsorizado y gozan de libertad para estipular las cláusulas que estimen adecuadas a sus intereses. Con todo, ninguna de ellas debe estar reñida con el elemental principio de la buena fe.
Una posible causal de resolución puede ser el desencadenamiento de un escándalo público por parte del esponsorizado. Aunque nadie puede descartar que quizá con dicho suceso el retorno publicitario sería más eficaz y, por tanto, acreciente la demanda de productos del espónsor.
2.2 La reparación de los daños en caso de incumplimiento
Uno de los tópicos más complejos del contrato de esponsorización se presenta cuando se deben reparar los daños causados por el incumplimiento de cualquiera de las partes.
Si el espónsor incumple con proveer de financiamiento o de los bienes o indumentaria al esponsorizado, habrá que analizar la trascendencia de la inejecución.
El pago del daño emergente parece no presentar mayor dificultad, cosa que no necesariamente ocurre tratándose de la reparación del lucro cesante.
La determinación del quantum por la fallida ganancia debe estar en función de los efectos del incumplimiento. Si no afecta de modo mayúsculo la habitual actividad de alcance público del esponsorizado (que sólo buscaba disminuir ciertos costes, pero que pueden ser atendidos directamente por él), la indemnización puede ser fijada sobre una pauta más asequible. Pero si se frustra la misma realización de la actividad, los problemas pueden ser de grave entidad.
En efecto, ¿cómo determinar la ganancia que se frustró para el esponsorizado?. La referencia o consulta de experiencias pasadas puede ayudar en algo. De no ser posible, resultaría de aplicación el art. 1332[25] del Código civil[26].
Creo que lo mismo acontecería en el caso que sea el esponsorizado quien incumple, ya que si bien se puede determinar el daño emergente sufrido por el espónsor, el lucro cesante es de difícil cuantificación. Ello es así por cuanto no se puede saber certeramente cuáles habrían sido los resultados concretos en el aumento de la demanda de bienes que produce el espónsor si se hubiera cumplido con el “retorno publicitario”.
Dada la dificultad para aplicar criterios seguros, lo aconsejable es la inclusión de cláusulas penales que garanticen la reparación de los daños, sin descartar el pacto del daño ulterior ante la eventualidad de que al espónsor le sea posible demostrar el quantum de los daños que habría sufrido por el incumplimiento del esponsorizado.
Pues bien, esta sistemática clásica en torno a los modos y causas de incumplimiento que acabamos de exponer nos aconseja seguir la pauta expuesta sobre los modos de incumplimiento, distinguiendo, en el momento oportuno, entre cumplimiento defectuoso, cumplimiento moroso e incumplimiento definitivo del esponsorizado y del espónsor.
3. CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO
3.1 Del esponsorizado
En opinión de DÍEZ-PICAZO[27], los supuestos de cumplimiento defectuoso[28] pueden compendiarse en los siguientes: el supuesto en el que el deudor lleva a cabo los actos de cumplimiento y de ejecución de la prestación, pero ésta se desvía de las líneas previstas en el negocio constitutivo de la obligación; y el supuesto en el que el deudor ejecuta puntual y exactamente la prestación principal, pero omite llevar a término la prestación accesoria imprescindible para que la primera produzca plenos efectos para la consecución de las finalidades perseguidas. También se le denomina “contravención especial” para referirse a los supuestos en los que los obligados cumplen, aunque mal. Con esta expresión engloba todos los supuestos integrantes de la modalidad de incumplimiento distinto al definitivo y a la mora. Así, concretamente, se refiere este autor, por un lado, a supuestos determinantes de un cumplimiento “erosoniante” de la prestación, porque con este tipo de cumplimiento se menoscaban los efectos favorables al acreedor; por otro, se refiere a supuestos determinantes de un cumplimiento “irregular”, porque el cumplimiento del deudor no discurre por los cauces de la normalidad convenida; en tercer lugar, se refiere a casos determinantes de cumplimiento “defectuoso” porque con el comportamiento del deudor se han producido faltas o defectos al acreedor; y por último, alude a supuestos de cumplimiento “irritual”, por no existir adecuación en los actos del deudor con el rito o programa trazado al constituirse la obligación. Todos estos supuestos, pues, constituyen lo que se conoce, con el nombre de cumplimiento defectuoso.
Expuestas las líneas generales del concepto de cumplimiento defectuoso, nos ocupamos a continuación de los efectos que éste produce con arreglo al Derecho civil. Puede decirse que tratándose de obligaciones sinalagmáticas, como las derivadas de los contratos de esponsorización, el acreedor dispone de la pretensión de rectificación de la prestación defectuosa[29], sin perjuicio de la acción para exigir la indemnización de los daños y perjuicios si los defectos son imputables al deudor.
Además, la interdependencia funcional de este tipo de obligaciones determina que el acreedor pueda ejercitar lo que se conoce con el nombre de excepción de cumplimiento defectuoso, la cual tiene lugar en el marco del art. 1426 Cc[30]; esta excepción recibe el nombre de “exceptio non rite adimpleti contractum”[31]. Debe también admitirse la posibilidad de un reajuste o reducción de la prestación que adecúe esta última al valor real de la prestación ejecutada defectuosamente. Y, por último, no se excluye, en ciertos supuestos de cumplimiento defectuoso, la posibilidad de reclamar la resolución del vínculo obligacional.
Expuesto el régimen general aplicable al cumplimiento defectuoso, nos referimos a continuación a la legislación específica aplicable al contrato de esponsorización. Así, si el medio-esponsorizado, por causas a él imputables, cumpliese una orden con alteración, defecto o menoscabo de algunos de los elementos, deberá ejecutar de nuevo la publicidad; si la repetición no fuera posible, el anunciante-espónsor podrá exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados.
Visto el marco legal aplicable, debemos ahora referirnos, siquiera sea brevemente, a la realidad a la que va dirigida. Y sobre ésta cabe decir que las situaciones de cumplimiento defectuoso en el contrato de esponsorización son tan variadas como las que presenta el cumplimiento defectuoso de las obligaciones en general. Así, en muchas ocasiones, el cumplimiento defectuoso deriva del hecho de que el esponsorizado cumple la obligación principal, pero no las prestaciones accesorias. Imaginemos una esponsorización individual en el que el esponsorizado, además de realizar su actividad, debe asistir a determinados actos sociales cumpliendo esta obligación sólo en algunos; en este supuesto podría incluso pensarse en un caso de incumplimiento parcial ya que puede suceder que en una relación compleja –como la de la esponsorización- en la que coexisten varias prestaciones singulares y en la que han sido ejecutadas algunas e incumplidas otras, todas tengan, desde el punto de vista económico, el mismo valor[32].
En otras ocasiones sin embargo, resulta más difícil detectar las situaciones de cumplimiento defectuoso. Con todo, el cumplimiento defectuoso por el esponsorizado consistirá, las más de las veces, en la realización de la actividad a que está obligado sin la pericia o diligencia adecuadas a las reglas de la profesión de que se trate; piénsese, por ejemplo, la Selección Argentina de Fútbol que en último Mundial de Fútbol en Corea-Japón 2002 fue eliminada en primera ronda (cuando con arreglo a parámetros normales –tenidos en cuenta por el espónsor al contratarle- la Selección “debía” alcanzar la final)
La obligación de desarrollo de la actividad del esponsorizado es una obligación de medio y que, por tanto, el esponsorizado no puede garantizar el resultado. Pero habrá supuestos en los que el esponsorizado cumpla defectuosamente por no alcanzar los mínimos que cabía esperar de su preparación profesional.
En el contrato de esponsorización, aunque una gran parte de las obligaciones del esponsorizado son de resultado, también existen obligaciones de medio, tales como la obligación de desarrollo de la actividad esponsorizada y la obligación de conservación del material entregado.
Veamos ahora el requisito de la imputabilidad del esponsorizado. Efectivamente, como señala BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS[33], el incumplimiento, y por tanto también el cumplimiento defectuoso, requiere como componente estructural la existencia de imputabilidad a algún sujeto. Ahora bien, el cumplimiento defectuoso de la prestación exige que el espónsor no haya conocido los vicios o defectos de la actividad antes de recibir la prestación; así, si el espónsor tiene constancia que el esponsorizado va a desarrollar su actividad de una manera determinada y concreta que luego pretende impugnar, aquél no podrá invocar el cumplimiento defectuoso.
Pero, sin duda, lo más significativo está centrado sobre las consecuencias jurídicas del cumplimiento defectuoso realizado por el esponsorizado. Como hemos visto, se establece la obligación del medio-esponsorizado de ejecutar la publicidad en los términos pactados. Se exige, para aplicar la consecuencia jurídica de la repetición de la obligación, que el cumplimiento defectuoso sea de “algunos” de los “elementos”. Pues bien, en el contrato de esponsorización será muy difícil establecer la frontera entre el cumplimiento defectuoso de alguno de los elementos que genere una obligación de repetir y el cumplimiento defectuoso que por su entidad frustra la finalidad perseguida por el espónsor.
Por su parte, si la repetición no fuese posible, el anunciante-espónsor podrá exigir la reducción del precio y la indemnización de los daños y perjuicios causados. En muchos supuestos no cabrá duda que la repetición no es posible; piénsese, por ejemplo, en la esponsorización de actividades que deben celebrarse inexcusablemente en fecha fija, hipótesis en la que la repetición no puede tener lugar, o bien no interesa al espónsor. Para estos casos, teóricamente el espónsor puede exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados. Este supuesto tiene un encaje difícil en la esponsorización, dado que la esponsorización implica “ayuda”, y en el que resulta difícil hablar de reducción[34]. Y, segundo, porque, desde el punto de vista práctico, la “ayuda” la percibirá el esponsorizado, como regla general, antes de la realización de la actividad para que ésta pueda tener lugar. Por eso, en todo caso, debería hablarse de la obligación de restitución de lo percibido.
Este principio general de reajuste o reducción de la prestación en caso de cumplimiento defectuoso y en este sentido, debe destacarse que el problema de la ejecución defectuosa no tiene fácil solución en el Derecho privado. Por ello, quizá el reproche que pueda hacerse al régimen del cumplimiento defectuoso, en su aplicación al contrato de esponsorización, deriva sobre todo de la configuración borrosa de este contrato en su vida diaria y del término “ayuda”, término que no hace más que seguir, como queda dicho, los criterios generales que resultan de la legislación común. En este sentido, debe sustituirse el término “ayuda” por el de “contraprestación”[35]. En cualquier caso, creemos que debe mantenerse abierta a favor del espónsor la posibilidad de exigir la restitución de la “ayuda” (cuando sea posible) en los casos de cumplimiento defectuoso por parte del esponsorizado.
3.2 Del espónsor
Siguiendo con el cumplimiento defectuoso imputable al medio, veamos el supuesto de incumplimiento por parte del espónsor. La obligación de indemnizar los daños y perjuicios y la obligación de satisfacer el precio (el importe de la “ayuda”) es más acorde con la situación de incumplimiento absoluto que con la de cumplimiento defectuoso. Así pues, habrá que buscar un régimen adecuado al supuesto, si bien, antes de nada, debemos examinar en qué supuestos puede hablarse de un cumplimiento inexacto o defectuoso por parte del espónsor.
En primer lugar es de señalar que el cumplimiento defectuoso debe serle imputable al espónsor. Así, si el cumplimiento defectuoso se produce por intervención de otra persona, no podrán aplicarse al espónsor las consecuencias jurídicas de la actuación de esa tercera persona. Imaginemos, en la esponsorización deportiva, que los materiales suministrados por el espónsor llegan en mal estado al equipo esponsorizado por negligencia del transportista. El espónsor podrá, en este caso, exonerarse de responsabilidad si acredita que, por su parte, ha tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño.
Como es obvio, el cumplimiento defectuoso admite grados. Ello hace que sea conveniente referirse, fundamentalmente, a los supuestos de cumplimiento defectuoso caracterizados por su levedad. Así cabe preguntarse qué sucedería si un espónsor entrega como suministro de material equipo inadecuado para la práctica de la actividad (por ejemplo si entregara a un equipo de fútbol botas inapropiadas para ello), o bien material adecuado para la actividad de que se trate, pero en mal estado; esta actuación del espónsor, ¿supondría un propio incumplimiento? Parece claro que no, en este supuesto, la doctrina extranjera ha defendido la posibilidad por parte del esponsorizado de reclamar el material adecuado, restituyendo al espónsor el material inadecuado[36]. De todas maneras, sigue siendo una cuestión muy delicada fijar las consecuencias de este cumplimiento defectuoso. Recordemos aquí el caso de un piloto de Fórmula 1 que culpó públicamente de sus malos resultados al material suministrado por el espónsor.
Este tipo de cumplimientos defectuosos pueden darse con frecuencia en los llamados patrocinios técnicos en los que el espónsor se compromete a suministrar material técnico al esponsorizado. En este supuesto, el espónsor queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios conforme al art. 1321 Cc; el espónsor, en estas situaciones, abonará, normalmente, la suma que el esponsorizado está obligado a pagar por la reparación del material suministrado.
A la vista de estos supuestos, lo que subyace en las situaciones de cumplimiento defectuoso de este último es la cuestión de si cabe el reajuste de la prestación publicitaria[37], tal como se establece para el caso de cumplimiento defectuoso por parte del esponsorizado. Y aquí, la reducción y reajuste de las prestaciones presenta similares dificultades a las vistas al examinar el cumplimiento defectuoso del esponsorizado. Al consistir la prestación del esponsorizado en el desarrollo de una serie de actividades publicitarias quizá deberían distinguirse dos supuestos: por un lado, aquel en el que el espónsor cumple defectuosamente antes de que tenga lugar la prestación publicitaria; en este caso creemos que cabría la posibilidad de reajuste estricto de la prestación, en tanto el esponsorizado, de hecho, podría reducir su prestación publicitaria. Por otro, el supuesto en el que la ayuda del espónsor se presta después de que tenga lugar la prestación publicitaria; en este caso, el reajuste se podrá producir por la vía de la compensación económica al esponsorizado.
En general, sobre el problema de la prestación defectuosa puede afirmarse que si bien cabe la posibilidad, como queda dicho, de que el acreedor (sea el esponsorizado, sea el espónsor) pueda instar al deudor a que complete la diferencia de la prestación, la cuestión principal debe centrarse normalmente en el importe económico de la sanción indemnizatoria. Y sobre este punto la doctrina entiende que la misma se integrará de dos factores: por un lado, un factor económico constante, equivalente al quantum que falta en la prestación defectuosa, bastando para acreditarlo la prueba de la realización de la prestación defectuosa; y por otro, de un factor económico variable (propiamente, la indemnización de daños y perjuicios) representando por los menoscabos, daños o perjuicios que el acreedor hubiese sufrido por consecuencia de la prestación defectuosa, siendo necesario para esta reclamación probar que efectivamente han sido causados al acreedor de la prestación.
3.3 Valoración
A la vista de lo expuesto, resulta insuficiente para acoger la compleja realidad de la esponsorización en caso de incumplimiento defectuoso. Pero debe apuntarse que el Derecho supletorio ofrece también pocas soluciones para el problema; como afirma DÍEZ-PICAZO[38], si en general es difícil realizar una enumeración de los supuestos que deban considerarse bajo la esfera del concepto de cumplimiento defectuoso, más difícil es precisar las consecuencias jurídicas de esta situación. El Derecho civil se ve desbordado por una realidad variopinta que obliga a tener en cuenta una serie de principios generales extraídos de diferentes preceptos[39]; así, por ejemplo, deben tenerse en cuenta, entre otros, los arts. 1220 (conforme al cual no se entiende pagada una deuda sino cuando se ha ejecutado íntegramente); y, 1221 (según el cual, el acreedor no puede ser compelido a recibir parcialmente la prestación objeto de la obligación).
4. CUMPLIMIENTO MOROSO
4.1 Introducción
La mora se identifica con el retraso culpable del cumplimiento de la obligación que no impide su ulterior realización[40]; si a consecuencia del retraso desaparece la posibilidad de cumplir la obligación, se estará ante un incumplimiento total. Para que se presente la mora será necesario que el retardo en el cumplimiento sea imputable al deudor y, a la vez, que exista la posibilidad del cumplimiento de la obligación[41]. A los elementos que se admiten unánimemente por la doctrina, se agregan otros que son discutidos.
Al grupo de los requisitos indiscutidos pertenecen la exigibilidad de la prestación, la liquidez de la deuda y la imputación al deudor del retraso en el cumplimiento. Es tesis unánimemente admitida la que no hay mora si la obligación es inexigible por no haber llegado el plazo de vencimiento, o por su naturaleza (piénsese en las obligaciones naturales), o por estar sujeta a una condición[42]. Tampoco la hay cuando la deuda es ilíquida (“in illiquidis mora non fit”); por último, es requisito de la mora la culpabilidad del deudor en el retraso. Por lo que se refiere a la prueba de la inexistencia de culpa, en virtud de la presunción de culpabilidad del art. 1329 del Cc[43] la misma correrá a cargo del deudor, esto es, al acreedor le bastará con acreditar la existencia del crédito, y en su caso, del requerimiento; el deudor, para eximirse de la responsabilidad, habrá de demostrar que el retardo no le es imputable.
Entre los requisitos discutidos de la mora se encuentran la necesidad del carácter positivo de la obligación y la interpelación del acreedor, exigida expresamente en el art. 1333 Cc[44].
Para la mora del deudor, hay que conectar la mora con la idea de tiempo en que la prestación ha de cumplirse. Mora y retardo son conceptos que no coinciden automáticamente y por eso se ha dicho que la mora es un retardo calificado.
Entre los requisitos para la constitución en mora del deudor tenemos: (i) Obligación de dar o hacer; sin embargo, cabe pensar que cuando un non facere debe comenzar a partir de un determinado momento hay mora si llegado el mismo no se ha iniciado el comportamiento previsto, e incumplimiento si una vez iniciado se vulnera; (ii) Intimación del acreedor, esta declaración de voluntad no está sujeta a forma determinada. La declaración de voluntad del acreedor ha de ser dirigida precisamente al deudor o su legítimo representante, es, en suma, recepticia, produciendo sus efectos desde que llega a conocimiento de aquellos. Ha de emitirse después del vencimiento. No es exigible en los casos del art. 1333; (iii) Exigibilidad de la obligación; (iv) La falta de cumplimiento tiene que ser voluntaria; y, (v) Debe ser líquida o liquidable. En cualquier caso, sea cual fuere la clase de obligación, la mora no elimina la obligación de cumplir.
Efecto importante de la mora es la llamada perpetuatio obligationis. El deudor responde, incluso, de la causa no imputable que produzca la imposibilidad sobreviniente, salvo que éste pruebe que la causa no imputable habría afectado la prestación, aunque se hubiese cumplido oportunamente (art. 1336 Cc[45]).
Los efectos de la mora pueden desaparecer por su purga, la cual se produce cuando el acreedor renuncia a valerse de los derechos que la mora le ha concedido. Supuesto distinto es el de la cesación del estado de mora, porque en él los efectos de dicha cesación se producen desde el momento en que ocurre. Causas de cesación son: a) el cumplimiento o la extinción de la obligación por cualquier causa: b) La prórroga dada por el acreedor para que el deudor cumpla; c) La mora del acreedor, también se le llama mora “credendi”, constituye una omisión por el acreedor del comportamiento preciso para que se produzca el resultado de entrega en la obligación de dar, cuando este comportamiento es necesario.
Pero es el art. 1335 del Código civil[46] el que ofrece, sin duda, mayor interés para el contrato de esponsorización. En él se establece, para las obligaciones recíprocas, como las nacidas del contrato de esponsorización, la regla de que en ellas ninguno de los obligados incurre en mora sino desde que uno de los obligados cumple su obligación u otorga garantías de que la cumplirá; empieza la mora para el otro, supuesto del que se desprende que en las obligaciones recíprocas la mora es automática.
Las obligaciones que surgen de este contrato se acomodan mejor al principio que prescinde del requerimiento para la producción de la mora. Y por lo que se refiere al tema de la culpabilidad en el incumplidor, nos parece, con la doctrina mayoritaria[47], más seguro el criterio tradicional de la culpa en la mora a la vista del entramado de relaciones que le suelen acompañar[48].
4.2 Cumplimiento moroso del espónsor
Parece oportuno distinguir los supuestos en los que la prestación del espónsor se concreta en entregas dinerarias, de aquellos otros, muy frecuentes, en los que la obligación del espónsor se materializa en entregas de cosa determinada.
Por lo que se refiere al primer supuesto, ayuda dineraria, el efecto general que produce la mora viene determinado por el art. 1336 Cc. Conforme a este artículo, una vez cumplida la obligación del esponsorizado, el espónsor moroso, de acuerdo con los términos del art. 1336 queda sujeto a la indemnización de los daños y perjuicios. Especial importancia tiene también en esta materia el art. 1324[49] Cc, el cual dispone que si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero, no existiendo pacto en contra, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses pactados, y a falta de pacto, en el abono del interés legal. Con relación al contrato de esponsorización cabe preguntarse si la expresión “ayuda” se compadece con la idea de abono de intereses en el caso de cumplimiento moroso del espónsor. Es claro que si se atribuye al contrato de esponsorización una causa próxima a los negocios lucrativos[50], la idea de abono de intereses debe rechazarse. Ahora bien, el obstáculo desaparece si se parte de la consideración del contrato de esponsorización como un contrato oneroso, tal como se sostiene en este estudio[51]. En fin, el abono de intereses es una consecuencia del cumplimiento moroso del contrato de esponsorización conceptuado como contrato oneroso y conmutativo.
En el supuesto de ayudas prestadas por el espónsor consistentes en la entrega de cosas determinadas (como sucede en los supuestos en los que para hacer posible el contrato de esponsorización, aquél entrega al esponsorizado material técnico imprescindible para el desarrollo de la actividad pactada), los efectos del cumplimiento moroso del espónsor se concretan en lo que se conoce, desde el Derecho romano, con la denominación de perpetuatio obligationis[52], esto es, la asunción de riesgos desde la constitución en mora. Esto se infiere de los arts. 1138.1, 1138.2, 1138.5, 1138.6[53] y 1139[54] del Código Civil[55], es decir, el espónsor moroso responderá de la pérdida de la cosa. Debe tenerse en cuenta aquí el carácter recíproco de las obligaciones nacidas del contrato de esponsorización, lo que significa que espónsor y esponsorizado tienen la doble consideración de deudor y acreedor.
Ahora bien, no obstante lo expuesto, debe señalarse que en la práctica, las complejas relaciones que surgen del contrato de esponsorización determinan que las situaciones de posible cumplimiento moroso del espónsor se resuelvan, bien en un cumplimiento definitivo, o bien en la llamada purgatio morae[56]. En efecto, o el espónsor no tiene intención de cumplir lo pactado, o bien el esponsorizado se aviene, en aras de su interés, a aceptar lo que se le ofrece consintiendo en recibir la ayuda en un momento posterior al inicialmente establecido. En este sentido, respecto de la frontera de la mora con el incumplimiento definitivo se ha escrito que mora e incumplimiento tienen idéntico origen y que el criterio decisivo para evitar la confusión entre mora e incumplimiento será el de la posibilidad o imposibilidad de la prestación tras un determinado momento, de modo que si ésta es imposible, estaremos ante un supuesto de incumplimiento[57]. Ahora bien, fijar la imposibilidad de la prestación es una tarea ardua pues cabe preguntarse si esta imposibilidad ha de ser objetiva o subjetiva, esto es, derivada en este último caso del hecho de que la prestación retrasada no sea útil al acreedor[58]. La solución no es sencilla, pues la primacía de la visión objetivista fortalece el principio de seguridad en detrimento de la justicia, en tanto que una prestación objetivamente posible subjetivista puede hacer peligrar el principio de seguridad, ya que el cumplimiento de la obligación dependerá de motivos y conveniencias individuales[59].
Con relación a la purgatio morae o cese de la misma, se entiende por tal la finalización de la situación infractora en la que se encuentra el deudor-espónsor, bien sea por haberse extinguido la obligación, o bien por haberle sido concedido un nuevo término para el cumplimiento[60]. En los contratos de esponsorización, muchas situaciones de cumplimiento moroso pueden resolverse en virtud de la novación del contrato; el esponsorizado depende, económicamente del espónsor para continuar en el ejercicio de su actividad -piénsese en la esponsorización de Clubes Deportivos, los cuales suelen tener el mismo espónsor durante varios años[61]- preferirá seguir el camino de un nuevo contrato antes que el de una reclamación de dudoso resultado. En efecto, del mismo modo que el espónsor pensará mucho la posibilidad de demandar al esponsorizado en caso de incumplimiento de éste, debido a las posibles consecuencias de una publicidad negativa, el esponsorizado sopesará también la conveniencia de una reclamación contra su espónsor moroso, toda vez que con ello cierra la vía a posibles ayudas económicas en el futuro.
4.3 Cumplimiento moroso del esponsorizado
En lo que respecta al cumplimiento moroso del esponsorizado, exceptuado el caso de fuerza mayor, conviene; referirse, en primer lugar, al supuesto de cooperación en el retraso por parte del espónsor, y al supuesto de novación. Desde el punto de vista práctico es posible que el deudor patrocinado no cumpla su obligación porque el acreedor de la prestación (el espónsor) se niegue a colaborar en la prestación (por ejemplo, no entregando el día del evento la publicidad que debía lucir el esponsorizado). En este tipo de situaciones en las que se produce un retraso objetivo de la prestación como consecuencia de un comportamiento debido a causa imputable al acreedor, estamos ante el supuesto de mora credendi, cuya consecuencia, con arreglo a las normas generales, es la exclusión de la responsabilidad del esponsorizado[62].
De otro lado, debe señalarse que, al igual que veíamos al analizar el cumplimiento moroso del espónsor, las situaciones de cumplimiento moroso del esponsorizado se resolverán, en ocasiones, con la novación de la obligación. En efecto, si el esponsorizado no cumple con lo previsto, en la mayoría de las situaciones en las que convenga al espónsor el cumplimiento retrasado, la situación de retraso desembocará en un nuevo pacto que purgará los efectos de la mora, pues no se concibe que el espónsor que pretende “ayudar” reclame indemnización de daños y perjuicios.