Tradicionalmente, ostentar una participación minoritaria en una sociedad de capital ha venido equivaliendo a no tener nada, siendo que el/los socio/s mayoritario/s utilizaba/n su mayoría para bloquear indefinidamente el reparto del beneficio obtenido de la actividad de la empresa.
Con excesiva frecuencia, la sociedad no repartía beneficios, destinando el resultado a dotar una reserva voluntaria que engordaba año tras año sin justificación económica, en el mejor de los casos. En el peor, en cambio, el/los socio/s mayoritario/s se aseguraba/n la rentabilidad propia vía retribución salarial muy convenientemente ajustada al beneficio esperado sin siquiera sentir la necesidad de arrojar un beneficio repartible en las Cuentas Anuales que ellos mismos formulaban.
Frente al primero de los escenarios ha venido a instaurarse el reparto obligatorio de dividendos del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que puede constituir un verdadero quebradero de cabeza para el/los socio/s mayoritario/s del que hasta ahora no tenían que preocuparse.
Recordaremos, antes de avanzar, que la previsión del artículo 348 bis de la LSC no aplica a sociedades cotizadas ni a sociedades laborales.
Frente al segundo de los escenarios, que no es objeto de la presente reflexión, deberemos seguir acudiendo a la invocación del abuso de derecho y la impugnación del acuerdo de no reparto de dividendos, acción difícil de articular pero que tendrá éxito en situaciones en que se demuestre la completa falta de lógica económica y reiteración de la conducta. De interés para el lector puede ser nuestra entrada en materia de retribución del órgano de administración y el impacto sobre la materia de la Ley 318/2014 (de 3 de diciembre, de Modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo).
Interesante es a este respecto, por ejemplo, la Sentencia 873/2011 del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 7 de diciembre de 2011 (Rec. 1875/2008), en la que se dice que “privar al socio minoritario sin causa acreditada alguna se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación promovida y estimada del acuerdo de aplicación del resultado, pues todo ello significaría consagrar un imperio despótico de la mayoría”.
¿Qué se hace con el resultado positivo o beneficio obtenido cada año por una sociedad?
Si el objetivo principal de una sociedad es la obtención de un beneficio producto de su actividad, y si por disposición de la normativa mercantil debe procederse al cierre del ejercicio económico con periodicidad anual, será en ese momento cuando quede fijado el resultado del período y deba tomarse la oportuna decisión respecto del resultado que se haya logrado.
La Junta General de Socios, en tanto que órgano soberano de la sociedad, es el órgano encargado de deliberar y decidir acerca del destino del resultado, esto es, de su aplicación, a partir de la propuesta que efectúen los administradores.
Previamente, deberán haberse aprobado las Cuentas Anuales de la empresa, entre las que se integran -entre otros- la cuenta de pérdidas y ganancias (que por la diferencia de ingresos y gastos arroja el resultado del ejercicio), y el balance de situación que incorporará el beneficio o pérdida alcanzado por la actividad de la sociedad.
Una vez hallado y reconocido el resultado positivo resultante de la cuenta de pérdidas y ganancias, tendremos el importe que podrá ser objeto de distribución o aplicación por parte de la empresa.
Esto es así porque el resultado total reconocido por la empresa en el Estado de Cambios de Patrimonio Neto incorpora otras variaciones del patrimonio neto resultantes de la mera tenencia de bienes y derechos que no tienen traslación o imputación a la cuenta de pérdidas y ganancias en tanto que no se realicen frente a terceros con causa en una transacción. Se trata en definitiva de resultados todavía no realizados que si pudieran ser objeto de reparto provocarían la descapitalización de la sociedad. Por ese motivo, el resultado a repartir coincide, esencialmente, con el resultado que arroja la cuenta de pérdidas y ganancias.
Además del resultado positivo del ejercicio, podrán ser objeto de distribución, también, las reservas de libre disposición que tuviere la empresa, provenientes de beneficios no distribuidos en anteriores ejercicios.
¿Existen límites a la disponibilidad del beneficio?
Efectivamente, existen límites a la hora de decidir el destino de los resultados obtenidos por la sociedad, que pueden venir de la Ley, de los estatutos, y del respeto del interés social.
(1) Limites legales (artículos 273 y 326 de la Ley de Sociedades de Capital)
• La reserva legal debe alcanzar la cifra del 20% del capital social, siendo necesario dotar el mínimo del 10% del beneficio de cada ejercicio hasta que ello se cumpla.
• No podrá existir reparto de beneficios si a resultas de ello el valor del patrimonio neto deviene inferior a la cifra de capital social.
• Tampoco podrá haber reparto cuando el valor del patrimonio neto fuera inferior a la cifra de capital social a causa de las pérdidas de ejercicios anteriores, en tanto no se subsane dicha circunstancia.
• Si existen gastos de investigación y desarrollo reconocidos en el Activo, deberán dotarse reservas voluntarias suficientes para cubrir su importe.
(2) Límites estatutarios
Pueden contemplarse en los estatutos diferentes limitaciones respecto de la libre facultad de distribución de beneficios, como por ejemplo, aquellas que impondrían una determinada cifra mínima de reservas voluntarias, u otras que obligasen a destinar parte de los beneficios a fines de interés social o benéficos.
(3) El respeto al interés social
Cuando el reparto de dividendos pudiera poner en peligro la estructura financiera de la sociedad o la privase de un adecuado nivel de recursos para la explotación del fin social, el acuerdo de reparto podría ser impugnado y anulado judicialmente.
¿Cuándo y cómo ha de tener lugar el acuerdo de distribución del resultado?
Considerando como ejercicio económico el comprendido entre las fechas del 1 de enero y el 31 de diciembre, si los administradores deben formular las Cuentas Anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación del resultado en el plazo máximo de tres meses a partir de la fecha del cierre del ejercicio (31/12), el límite se sitúa a 31 de marzo. Cabe la posibilidad, no obstante, de que estatutariamente se acorte este plazo.
La formulación de las cuentas comprende su redacción y la aprobación por parte del órgano de administración, cuyos miembros deben firmarlas.
La aprobación del las Cuentas Anuales por parte de la sociedad, por contra, se da mediante la aprobación por acuerdo de la Junta General, que dispone del plazo de seis meses desde el cierre del ejercicio, esto es, hasta el 30 de junio. Si la Junta no las aprueba, el órgano de administración deberá reformularlas. En cambio, si lo que no aprueba la Junta es únicamente la distribución de resultados, será libre de decidir sobre el destino o aplicación de dichos resultados como órgano soberano que es.
Finalmente, la aprobación de las Cuentas y de la aplicación del resultado seguirá el régimen de mayoría previsto en el artículo 198 de la LSC:
En la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco.
¿Qué ocurre a partir de ahora cuando la sociedad acuerda no distribuir beneficios entre los socios en forma de dividendos?
La Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, introdujo en nuestra Ley de Sociedades de Capital (LSC) un derecho a favor de los socios de acuerdo con el cual para el caso de que la sociedad acordara no distribuir beneficios el socio disconforme podía separarse de la sociedad.
Aunque este derecho debiera haberse podido ejercitar desde la aprobación de la norma, lo cierto es que con motivo de la crisis económica en la que se encontraba inmerso el país motivó su suspensión temporal hasta el 31 de diciembre de 2016, por lo que hasta ahora, únicamente ha podido invocarse por el socio minoritario entre las fechas de 2 de octubre de 2011 a 23 de junio de 2012, y a partir del 1 de enero de 2017.
Los requisitos que deben darse, de acuerdo con el artículo 348 bis de la LSC son los siguientes:
(1) Que hayan transcurrido 5 años desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.
(2) Que existan beneficios susceptibles de distribución entre los socios en la sociedad.
(3) Que dichos beneficios procedan de la explotación de la actividad del objeto social de la empresa, es decir, que se trate de beneficios ordinarios.
(4) Que el socio interesado en el reparto de beneficios en forma de dividendos vote a favor de ello en la Junta General que se celebre para la aprobación de las Cuentas Anuales de la empresa.
(5) Que la Junta General acuerde no distribuir dividendos, o acuerde una distribución por debajo del tercio de los beneficios procedentes de la explotación ordinaria del objeto social.
¿Qué deberá hacer el socio que vote en contra de una mayoría que impone su voluntad de no distribuir beneficios?
El artículo 348 bis de la LSC contempla que el socio que haya votado a favor de la distribución del beneficio, en contra de la mayoría, dispone del plazo de una mes para ejercitar su derecho de separación de la sociedad.
¿En qué consiste y cómo se ejercita el derecho de separación del socio?
La separación del socio determina la pérdida de la condición de tal, y por tanto, la desvinculación de quien fuera socio de la sociedad a la que hasta ese momento pertenecía.
Sin perjuicio ello de que en las sociedades de responsabilidad limitada, si del ejercicio del derecho de separación la sociedad decida reducir el capital social, y los acreedores carezcan de un derecho de oposición ala citada reducción, el socio saliente mantenga una responsabilidad solidaria con la empresa respecto de las deudas contraídas con anterioridad a su salida.
El socio que pretenda separarse dispondrá del plazo de un mes anteriormente citado (desde la celebración de la Junta) para poner en conocimiento del órgano de administración de la sociedad, por escrito, de su voluntad.
La comunicación en tiempo y forma del socio de su voluntad de separarse de la sociedad obliga a la misma al reembolso de sus acciones o participaciones, que deberá llevar a cabo:
(a) Bien adquiriendo la propia sociedad sus acciones o participaciones.
(b) Bien reembolsando el valor de las acciones o participaciones para después amortizarlas reduciendo su capital social.
¿Cómo se determinará el valor de las acciones o participaciones del socio que se separa y que tendrá derecho a percibir?
Los artículos 353 y ss. de la LSC determina las reglas para la valoración de la participación del socio que se marcha de la sociedad. De acuerdo con las previsiones recogidas en dichos preceptos, deberá estarse en primer lugar a lo que la sociedad y el socio puedan haber acordado, tanto en lo relativo al valor razonable de las participaciones como en lo referente a la persona que deba valorarlas y el procedimiento que deba seguirse para ello.
Aunque se discute si el valor que debe darse a la participación del socio que se separa debe ser el valor razonable, lo cierto es que, al fin y al cabo, el socio debe estar conforme con la valoración resultante para que la vía sea la del acuerdo, así que nada impedirá que se adopte cualquiera de las posibles fórmulas para la valoración de la cuota correspondiente.
Si el convenio entre las partes procediera de los estatutos sociales, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia se inclina porque el socio que se separa siempre tiene derecho a obtener el valor razonable de sus participaciones, no valiendo un sistema diferente que se aparte de ello que pueda haberse recogido estatutariamente. Se trataría, entonces, de una cláusula estatutaria nula.
Para el caso de que tal acuerdo no exista, la valoración de la participación del socio saliente deberá llevarse a acabo por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio de la sociedad, y esa valoración irá referida al momento justamente anterior al acuerdo de la Junta por el que no se da una distribución de beneficios.
La solicitud del nombramiento de experto independiente podrá efectuarse tanto por la sociedad como por el socio cuya cuota deba ser valorada.
Una vez nombrado el experto en cuestión, y aceptado el encargo por el mismo, tendrá derecho a acceder a cuantas informaciones y documentos de la sociedad entienda necesarios, y la valoración que lleve a cabo necesariamente recogerá las circunstancias inmateriales que afecten al valor de las participaciones sin que aparezcan recogidas en el balance de la empresa. Dispondrá del plazo de dos meses para emitir informe.
¿En qué plazo debe pagarse al socio que se separa el valor razonable de su cuota?
El plazo será diferente según estemos en uno de dos escenarios posibles, a saber:
(a) Cuando la sociedad ha optado por la amortización de las participaciones mediante reducción de capital, se da la siguiente circunstancia:
Dado que de una reducción de capital se deriva la merma del patrimonio neto de la sociedad, la protección de los acreedores deviene necesaria, de forma que una Sociedad Anónima dichos acreedores podrán oponerse a la operación de reducción de capital; y en una Sociedad de Responsabilidad Limitada si ello se previó en sus estatutos sociales.
En estos casos, el plazo para reembolsar el valor de la participación será de tres meses desde la notificación de la reducción de capital a los acreedores o de su publicación en el BORME y un diario de los de mayor circulación en la localidad.
En los casos en que no exista el derecho de oposición de los acreedores, el plazo de reembolso será el de dos meses desde la recepción del informe de valoración.
(b) Cuando la sociedad opta por la adquisición de sus propias participaciones, satisfará al socio que se separa el importe que le corresponda y otorgará escritura pública de adquisición de acciones o participaciones.
El plazo de que dispone la sociedad para el pago del precio al socio que se separa es el de dos meses desde la recepción del informe de valoración.
Conclusiones
El derecho del socio a separarse de la sociedad en caso de que no se repartan dividendos que se recoge en el articulo 348 bis de la LSC constituye un importante arma para el socio minoritario frente a la tiranía del mayoritario del que hasta este momento no se disponía.
Si bien el artículo 93 de la LSC reconoce a todo socio el derecho a participar en las ganancias sociales, debido a que la aplicación del resultado es competencia exclusiva e indelegable de la Junta General y producto de sus mayorías, ciertamente, el socio minoritario nada podía exigir a la sociedad en caso de que no se acordase reparto alguno año tras año.
Fuera del caso de las acciones o participaciones privilegiadas del artículo 95 de la LSC; de las acciones o participaciones sin voto del artículo 99 de la LSC; o de las acciones en sociedades en que la remuneración de los administradores se vincule a una participación en los beneficios del artículo 218 de la LSC, al socio minoritario únicamente le restaba impugnar el acuerdo por el que se decidía no repartir dividendos apelando al abuso de derecho si quería participar de verdad en los frutos obtenidos por la empresa en la que participaba, a la espera del remoto reconocimiento de dicho abuso por parte del los Juzgados y Tribunales que revisasen su petición de auxilio.
Hoy, en cambio, el socio minoritario a quien se le priva de la participación en la buena marcha de la sociedad no tendrá que soportar por más tiempo la insoportable frustración de ver cómo los beneficios de su empresa se reinvierten cada ejercicio dotando las reservas voluntarias una y otra vez, mientras que el/los socio/s mayoritario/s sí echa/n mano de los frutos obtenidos vía retribución como administrador/es o a través de otros medios menos transparentes.
La tiranía de una mayoría que de forma permanente desprecia y ningunea a la minoría se encontrará de frente, por virtud del artículo 348 bis de la LSC, con un obstáculo de relevancia tal que bien puede derivar en el suicidio financiero de la empresa, habida cuenta de que el socio minoritario podrá exigir el reembolso de su participación si existiendo beneficios repartibles no se acuerda el reparto de -por lo menos- un tercio de los mismos. Dado el descalabro de todo orden que ello podrá suponer de cara a la solvencia futura de al compañía, será muy prudente provisionar el valor de la participación de las minorías en las Cuentas Anuales de la sociedad.