Motiva la presente entrada la lectura del voto particular que formula el Presidente del Tribunal, don Antonio Doreste Armas, a la Sentencia de 11 de octubre de 2017 de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, algunos de cuyos argumentos bien pueden ponerse en relación a la aplicación del “principio de precaución” por parte del personal que en las Administraciones Públicas informa en los procedimientos de concesión de licencias de obras y similares.
Evidentemente, como voto particular que es, representa un sentir distinto al fallo judicial. Se trata de la sentencia que condena a varios políticos y funcionarios del Ayuntamiento de Yaiza, en Lanzarote, por la concesión de la licencia de actividad a la bodega Stratus. Se les considera autores de delitos de prevaricación y contra la ordenación del territorio, principalmente. Recalco el carácter del voto particular y el consiguiente reconocimiento de que la opinión mayoritaria del Tribunal se expresa en sentido contrario. No obstante, me parece de una calidad, rigor y acierto en relación al asunto que aquí se trae y al propio caso enjuiciado que merece ser leído y tenido en cuenta. Y por supuesto no se trata ahora de valorar el acierto del fallo judicial, lo cual no es mi intención.
Debo aclarar que al referirme en el primer párrafo al principio de precaución, uso la terminología acuñada para la defensa del medio ambiente para referirme a la defensa que de su “pellejo” hacen los funcionarios que siendo competentes para emitir informe en un procedimiento que acabará con la autorización o denegación de una obra, uso o actividad, caen en la consideración de anteponer su supervivencia al hipotético riesgo derivado de informar en un sentido determinado, casi siempre positivo, lo que lleva a ese mantra que se siente en la esfera de la Administración Pública, de que en caso de duda mejor informar siempre en sentido negativo, alejándonos de esta manera de cualquier indicio de posible castigo penal. Por tanto, principio de precaución en sentido impropio.
Ese miedo a la prevaricación, me atrevo a decir, parte del desconocimiento del mismo tipo penal, del conservadurismo que representa el antedicho principio y de la identificación en exclusiva del delito con el informe favorable, cuando tan ilegal es informar no cuando procede el sí, como lo contrario.
Como se desprende de la jurisprudencia que se recoge en la sentencia y en el mismo voto particular, el elemento objetivo del delito exige mucho más que el simple error administrativo, entendiendo por error aquellos casos que son anulados por los tribunales. Evidentemente, para tranquilidad de todos, si nos paramos a pensar en cuantos casos intervienen los juzgados de lo contencioso administrativo corrigiendo las resoluciones administrativas, el paso siguiente en cada una de ellas no es abrir el procedimiento penal. Por tanto si no existe el binomio error administrativo-condena penal, por qué el temor a reconocer en determinados casos o circunstancias al ciudadano un derecho preexistente.
En el voto particular del Magistrado Excmo. Presidente se da una explicación lógica a la doctrina restrictiva creada en torno a la prevaricación. Entiende que “debe ser considerado con especial precaución en relación a las causas penales en las que se acusa de hechos incardinables en tipos penales en blanco; en éstos, la normativa administrativa –elemento objetivo imprescindible para colmar el tipo delictivo- es, en general, compleja y más cuando es especialmente compleja como es el caso de la rama urbanística”.
Viene a reconocer las dificultades que los órganos jurisdiccionales del orden penal tienen para entrar a conocer la ilegalidad de las actuaciones administrativas en esta materia. Precisamente por eso sólo puede ser detectada la prevaricación cuando la infracción del ordenamiento de ordenación territorial, del ordenamiento urbanístico o del más específico ambiental sea del todo punto clara, notoria, patente, grosera, ajena a toda interpretación razonable en Derecho, es decir, cuando la actuación del sujeto activo sea claramente arbitraria, actuando con capricho o desprecio a las informes que se le ofrecen.
Esto no implica que no pueda apartarse de los informes; “y, además, cuando la autoridad, órgano colegiado o funcionario, si decide resolver en contra de ellos (lo que es perfectamente factible) no justifique razonablemente el motivo de su apartamiento de lo dictaminado en estos informes o reparos”.
La existencia de casos en los que después de haber resuelto la imposición de condenas los órganos jurisdiccionales de lo penal, los de los contencioso-administrativo han resuelto la adecuación a Derecho y en consecuencia la falta de infracción urbanística, ha llevado a que “la valoración del desajuste en el binomio normativa urbanística-acto de licencia de edificación o acto de concesión de licencia deba hacerse, en el orden penal, con extremado “tino y prudencia” (STS 10-12-84)”.
Insiste por ello el Magistrado en que “Cuando se trata de declarar responsabilidad penal por estos tipos penales en blanco, debe tenderse a la absolución cuando en el orden jurisdiccional penal se tenga la más tenue duda sobre la ilegalidad urbanística o el acto administrativo tildado de irregular, pues ello conlleva una complejidad radicalmente incompatible con la actuación administrativa que, para entrar en el “ ager” penal, ha de ser grosera, arbitraria, nítida y claramente contraria a Derecho, ayuna de toda razonabilidad o atropellando el ordenamiento jurídico”.
Reproduciendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2016: “Ha de recordarse, en relación con lo que se acaba de decir, que no es competencia de los Tribunales del orden penal determinar cuál es la interpretación más correcta de la norma administrativa, lo cual corresponde finalmente a los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, sino establecer si, a los efectos del delito de prevaricación, la interpretación y aplicación de estas normas, realizada por el acusado, es tan irrazonable y contraria a Derecho, que no encuentran un apoyo mínimo en la interpretación realizada con cánones ordinariamente admitidos”.
En definitiva, para que una ilegalidad administrativa se criminalice como prevaricadora, se requiere que constituya una ilegalidad grosera, indefendible en Derecho y claramente arbitraria.
Afirmo por último, que debe tenerse presente en todo momento como principio que ha de regir la actividad administrativa, que en los procedimientos de autorización, la aplicación estricta del Derecho no es más que reconocer el derecho preexistente, en su caso.
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