Uno de los mayores errores de un siglo que los profesó todos fue creer que una constitución política puede ser creada y escrita "a priori", mientras que la razón y la experiencia se aúnan para probar que una constitución es una obra divina y que precisamente la más fundamental y esencialmente constitucional de las leyes de una nación no puede estar escrita.
Algunas personas creyeron haber dado con una excelente agudeza a expensas de los franceses al preguntarles, "¿En qué libro se encuentra escrita la Ley sálica?". Mas Jérôme Bignon respondió con bastante acierto, muy probablemente sin saber cuánta razón tenía, que ésta "está escrita en los corazones de los franceses". Supongamos, de hecho, que una ley de tal importancia existiese sólo porque está escrita. Sin duda cualquiera que fuese la autoridad que la hubiera escrito tendría el derecho de abrogarla, y la ley no poseería la cualidad de inmutabilidad divina que caracteriza las verdaderas leyes constitucionales. La esencia de una ley fundamental es que nadie tiene el derecho de abolirla. Pues ¿cómo podría estar sobre todos los hombres si algunos hombres la hubieran creado? El consenso popular no es posible. Y aunque así fuera, un acuerdo no es con todo una ley, y a nadie obliga salvo que un poder más alto asegure su cumplimiento. (...) "La fuerza de la ley civil subyace sólo en la convención. Pero ¿de qué sirve ésta si no existe ninguna ley natural que decrete su obligatoriedad? Promesas, contratos y juramentos son meras palabras. Tan fácil es violar este vínculo fútil como establecerlo. Sin la doctrina de un Divino Legislador, toda obligación moral deviene ilusoria. Poder por un lado, debilidad por el otro: estos son todos los vínculos de las sociedades humanas."
Esto es lo que un sabio y profundo teólogo ha dicho de la obligación moral. Es igualmente cierto para las obligaciones políticas y civiles. La ley sólo es verdaderamente sancionada, y propiamente ley, cuando se tiene por emanada de una más alta voluntad, de modo que su cualidad esencial sea no ser la voluntad de todos. De lo contrario, las leyes serían meras ordenanzas. Como el autor recién citado afirma, "quienes fueron libres para aprobar dichas convenciones no se han privado a sí mismos del poder de revocación, y sus descendientes, que no tomaron parte en el establecimiento de tales normas, están todavía menos obligados a observarlas." Ésta es la razón de que el sentido común primitivo, que afortunadamente es anterior a los sofismas, haya buscado siempre la sanción de las leyes en un poder sobrenatural, ya sea reconociendo que la soberanía procede de Dios, ya rindiendo culto a ciertas leyes no escritas dadas por Él.
Los glosadores de la ley romana insertaron sin alarde un notable fragmento de jurisprudencia griega en el primer capítulo de su colección. "Entre las leyes que nos gobiernan, dice, algunas están escritas y otras no". Nada podría resultar más simple y aún así más profundo. ¿Conocemos alguna ley turca que explícitamente autorice al Sultán a condenar a muerte a un hombre inmediatamente sin mediar decisión de un tribunal? ¿Conocemos alguna ley escrita, incluso alguna ley religiosa, que prohíba tal cosa a los soberanos de la Europa cristiana? Sin embargo, el turco no se sorprende más de ver a su señor ordenando sumariamente la ejecución de un hombre que de verlo acudir a la mezquita. Junto con Asia toda, y de hecho con la Antigüedad toda, cree que el poder directo sobre la vida y la muerte es legítimo e inherente a la realeza. Nuestros príncipes, no obstante, se estremecerían con la sola idea de condenar a un hombre a muerte, puesto que a nuestro juicio esta condena constituiría un asesinato atroz. Con todo, dudo si sería posible prohibir a nuestros monarcas este poder mediante una ley fundamental escrita sin producir mayores males que aquellos que se habría deseado prevenir.
Interroga a la historia de Roma sobre los poderes exactos del Senado. No te revelará nada, al menos respecto a los límites precisos de este poder. En general, es evidente que el pueblo y el Senado se equilibraron mutuamente en una lucha sin fin. Sabemos que el patriotismo o el agotamiento, la debilidad o la violencia terminaron estas peligrosas batallas, pero nada más sabemos. Observando estos grandes momentos de la historia, es en ocasiones tentador el pensar que las cosas habrían sucedido con mucha mayor suavidad si hubiera habido leyes estrictas que definieran dichos poderes. Pero sería un gran yerro. Tales leyes, comprometidas siempre por hechos impredecibles y excepciones necesarias, no habrían durado ni seis meses o habrían causado el hundimiento de la república.
La Constitución inglesa es un ejemplo que nos resulta más próximo, y por ello más contundente. Examínala con cuidado; verás que sólo se mueve mientras permanece inmóvil (si este juego de palabras me está permitido). Se mantiene a través de excepciones. El mandato del "habeas corpus", por ejemplo, se ha suspendido con tanta frecuencia y por períodos tan dilatados que podría sospecharse que la excepción se ha convertido en regla. Supón por un momento que los autores de esta famosa acta hubieran emprendido la tarea de determinar las circunstancias en que puede suspenderse. La habrían aniquilado obrando así.
En la sesión de la Cámara de los Comunes de 26 de junio de 1807, un lord citó la autoridad de un gran estadista para probar que el rey no tenía derecho a disolver el Parlamento durante su sesión, mas tal opinión fue contestada. ¿Dónde está la ley? Intenta establecerla y determinar enteramente por escrito las instancias en las que el rey poosee este derecho: causarás una revolución. Un miembro dijo que el rey tiene este derecho en una situación crítica. Pero ¿qué es "una situación crítica"? Una vez más, intenta decidirlo por escrito.
De Maistre