Supongo que esta entrada no me hará muy popular entre mis amigos, pero en fin si uno cree que sus amigos están equivocados lo que corresponde es decirlo supongo.
A propósito de la última decisión del Tribunal Constitucional, sus tres decisiones en su fallo sobre la glosa de gratuidad de educación superior en la Ley de Presupuestos, han surgido una gran cantidad de críticas. Algunas de ellas orientadas a la decisión como tal y otras, más bien, orientadas a criticar el rol y la existencia misma de un Tribunal Constitucional. La lógica es sencilla: Si un tribunal puede anular la voluntad de las autoridades electas (Congreso más Presidencia), ¿de qué democracia estamos hablando entonces?
Creo que detrás de ese argumento hay una profunda incomprensión de lo qué significa un gobierno republicano (para los propósitos de esta discusión, democracia la entendemos como un subconjunto de gobiernos republicanos). Para ello dos consideraciones.
La primera es en torno a la naturaleza de la Constitución. Si vamos a tener una Constitución, entonces hay un orden de prioridad, la Constitución es más basal que las leyes (que a su vez son más basales que los decretos y así). Esto requiere entonces que una ley no puede pasar por encima de la Constitución. Si ello pasa, entonces simplemente no hay Constitución.
Ahora bien, ¿porqué esta consideración es importante? Porque se supone que estamos discutiendo sobre una nueva Constitución, pero toda esa discusión deja de ser relevante si se asume por principio que una ley aprobada por el Congreso no pasa por control de constitucionalidad. Supongamos, para poner un ejemplo al gusto de muchos que han criticado la última decisión del TC, que se instaura en una nueva Constitución una norma que indique que, por ejemplo, se garantiza educación pública y se prohíbe el lucro en educación. Pero dado que un TC no puede pasar por encima de lo que decide el Congreso, si éste aprueba una ley en que, por ejemplo, se permite el lucro; entonces ella sería válida. En otras palabras, toda la discusión sobre la Constitución sería inútil.
Si se cree en la prioridad de la Constitución sobre la ley, se requiere un control de la Constitucionalidad (del mismo modo que Contraloría controla, precisamente, que los actos administrativos se ajusten a la ley, o sea la misma operación pero en un nivel más bajo).
Una democracia no requiere para operar la distinción entre Constitución y ley, entiendo que en el Reino Unido todas las cosas están al mismo nivel (son Actas del Parlamento); pero sí vamos a mantener esa distinción, entonces algún control de constitucionalidad se requiere.
La segunda consideración creo es más profunda (y problemática). La democracia no es el gobierno en el cual la mayoría hace lo que quiere. Límites a las decisiones de la mayoría es la razón por la cual en general las Constituciones tienen un capítulo de derechos, o que se intenta dividir los poderes.
Para dejarlo más en claro, volvamos a poner un ejemplo favorable a quienes criticaron la decisión. Supongamos que se logra introducir en la Constitución un reconocimiento al carácter plurinacional de Chile, y que las leyes deben hacer tal y tal cosa para aplicar ese reconocimiento. Y entonces después de alguna elección, el Congreso aprueba una ley que declara que en la educación formal sólo serán válidas clases en castellano, prohibiéndose otras lenguas. Sería una decisión mayoritaria e inconstitucional (y por lo tanto, iría en contra de lo que como ‘pueblo soberano’ se decidió implementar con especial salvaguarda). O una ley que le quitara derechos políticos a tal y cual persona (digamos, una Ley de Defensa de la Democracia, que fue aprobada por una mayoría del Congreso). Si creemos efectivamente en cosas como derechos fundamentales, al mismo tiempo estimaremos que ellos no pueden ser pasados por alto por cualquier mayoría.
Al revés que la anterior, esta consideración es general. Poner límites al ejercicio de las decisiones de la mayoría es parte de lo que constituye una democracia. Un gobierno sin límites es lo que desde hace mucho tiempo constituye la tiranía.
Tengo la impresión que detrás de la crítica hay dos tentaciones que son comunes, pero que en particular lo son entre quienes se piensan a sí como progresistas: (a) Una despreocupación por lo formal en función de lo material: Si el objeto de tal decisión es justo, las formalidades dan lo mismo. Pero en una mirada de largo plazo, lo formal importa -en parte, es a través de ello que se crean instituciones fuertes que son capaces de tomar decisiones. (b) La sensación que la mayoría siempre está con uno. Los ejemplos dados no ocurrirían, como el progresismo representa la opinión del ‘pueblo’ entonces las situaciones negativas, desde el punto de vista progresista, mencionadas anteriormente, no se darían. Pero basar las evaluaciones institucionales en la idea que uno siempre gana es a la vez injusto e ingenuo.
En última instancia, se requiere un control de constitucionalidad. Que la forma actual en que el TC ejerce ese control puede criticarse, claro está; pero el rol como tal es difícil de eliminar. Para ver su importancia un ejemplo histórico, y volvamos a un tipo de democracia muy distinta de las actuales -la democracia ateniense que era directa.
Enfrentados frente al tema que una decisión de la Asamblea podía ser ilegal (los atenienses planteaban la diferencia ley / decreto; no la diferencia constitución / ley, en ese sentido de manera similar a lo dicho con respecto al Reino Unido) ¿que inventaron? Lo que se llama el graphe paranomon. Este era un procedimiento mediante el cual un ciudadano acusaba al promotor de un decreto aprobado por la Asamblea que éste era ilegal ante los tribunales populares. Luego, un tribunal de 501 ciudadanos atenienses decidía. Si declaraba que el decreto era ilegal, éste dejaba de ser válido y además se le imponía una multa al promotor del decreto (que podía llevarlo a la pérdida de sus derechos políticos). Cómo se puede observar las penas eran bastante más altas. Ahora bien, si bien el procedimiento era muy diferente (y siendo coherente con sus prácticas directas bastante más participativo que los nuestros actuales), el caso es que de todas formas se había ya observado la necesidad de contar con un control de las decisiones que tomaba la mayoría.
La democracia, en general las repúblicas, implicaban el reemplazo del gobierno de los hombres por el gobierno de la ley (la expresión inglesa rule of law es explícita en ella, pero también es clara cuando decimos Estado de Derecho). Y esto requiere entonces tener un procedimiento que indique que las normas no sean pasadas por alto.
Por cierto, todo lo anterior no es -para nada- una defensa de la decisión específica del TC; ni tampoco de la conformación y potestades concretas que tiene el TC. Ni siquiera es una defensa del TC como tal -esas funciones las cumple la Corte Suprema en Estados Unidos por ejemplo. Pero del mismo modo que la democracia es la aceptación de la derrota, que entre las cosas legítimas que ocurren está que la propia opinión no es la que se transforma en la decisión colectiva; lo mismo con el control constitucional, aceptar su necesidad implica aceptar que esas decisiones pueden ir en contra de la propia opinión sin que por ello dejen de ser legítimas. Lo que pretende esta entrada es simplemente defender la idea misma de un nivel de control de constitucionalidad de la ley.