I. Formación histórica.
Los jurisconsultos romanos percibieron el ius aequitas, con lo que Arias Ramos denomina «el ideal de las normas».En el derecho antiguo utilizaban la equidad para resolver litigios [1], como fin hacía la implantación de la Justicia[2]. Entre lo simplemente iustum y lo aequum, bonum et aequum, aequum melius, se distinguía lo legal de lo justo. La equidad -ex bono et aequo- era invocada como justo en un momento concreto acorde con el sentimiento ciudadano. Generaba normas y creaba derechos subjetivos. Es decir, lo legal queda subordinado a lo justo. Los jurisconsultos, cuya actividad era casuística, no hablaban de justicia, sino de lo que es aequum – justo- en cada caso.La aequitas- equidad- y el aequus – igualdad - modulan la adecuación del derecho positivo a los hábitos, costumbres, sentimientos, percepciones morales e intelectuales que habitan la conciencia de la comunidad.El ius, era la norma escrita que debía acomodarse a las contingencias de cada hecho, a sus particularidades, según el sentimiento popular[3]. Se trataba de una justicia terrena condicionada a lo cotidiano y que pretende dar a cada uno lo suyo en beneficio de la comunidad. No hacerlo conduciría a la iniquidad: summum ius, summun iniuria.Cuando la ley es deficiente para resolver controversias, por defectuosa redacción, por su impreciso contenido, por el espíritu de los nuevos tiempos que agota la anterior normativa, se recurre a la aequitas. Con ello, se trata de evitar un resultado dañoso en la resolución judicial o administrativa. Persigue una proporción, lo más exacta posible, entre lo jurídico y la vida. Extrayendo de la ley vieja, la ley nueva que subyace en su espíritu para evitar la iniquitas[4].La incidencia del cristianismo cambió esa «ideación voluble», sujeta a los sentimientos de la comunidad, operando ya la aequitas como paliativo del excesivo rigor resultante de aplicar la ley en su pureza estricta. A partir de entonces, la aequitas es sinónimo de humanitas, pietas o benignitas[5]. También como charitas o benevolentia.Para Santo Tomás, la equidad adopta dos posiciones: a) Como parte de la justicia cuando haya de seguirse la «mens legislatoris» o «ratio» de la ley[6].b) Fuera de la justicia legal, entendida ésta como letra de la ley. En este caso la equidad es parte de la Justicia, pero fuera de la ley.Conviene no confundir los efluvios del corazón, fundamento de la equidad, con el sentimentalismo que carece de base utilizado como arma ficticia para justificar lo injustificable[7].
Para Kant, la equidad es como una divinidad muda, cuando a ella se alude no contesta, pues contra la injusticia del ius strictum no hay remedio jurídico, ya que la reclamación fundada en la equidad corresponde al tribunal de la conciencia, fórum coeli, mientras que la cuestión jurídica corresponde al tribunal civil, fórum soli sive civile[8].Ubicación que, si bien remite a lo «supra legal», despoja a la equidad de toda aplicación en Derecho porque reenvía al «fuero interno» que puede discrepar del «fuero jurídico». Denota una naturaleza no sometida a lo normativo y, por ello, alejado de su circunstancia y su contingencia. II. Equidad y ordenamientos estrictos y flexibles.La doctrina mayoritaria considera a la equidad adyacente a la idea de Justicia[9] . Posee una existencia ideológica ajena a las leyes, aunque incide en ellas, bien modificándolas, bien interpretándolas. Se diferencian dos aspectos conceptuales[10]: Uno, de carácter objetivo, como adaptación del Derecho a la realidad del caso, apreciando todos los elementos concurrentes y no solamente los jurídicos. Otro, de naturaleza subjetiva, como adaptación del Derecho a las particularidades del caso ponderando las circunstancias con benignidad o compasividad[11]. Eclécticamente, consiste en analizar elementos coyunturales concurrentes frente a la generalidad de la norma y que, dadas esas particularidades, produce un efecto indulgente. La equidad se opone a normatividad estricta, pues frente al derecho general se manifiesta un derecho interpretado en modo singular, concreto al caso[12], eminentemente casuístico.Ennecerus, Kipp y Wolf[13] resaltan la confrontación relativa entre el ius strictum y el ius aequum, que son conceptos difusos: ni el derecho más rígido puede prescindir de todas las diversidades, ni el derecho más equitativo ajustarse a toda especialidad inimaginable, sino que debe de generalizar y prescindir de las particularidades posibles dentro de los supuestos determinados de modo global. Calificar un ordenamiento como rígido o flexible depende del fiel de la balanza empleada. La equidad promueve una ampliación de la ley sobre la libertad e impide, a su vez, la supresión de ésta por aquella.Que un ordenamiento sea estricto indica el nivel de madurez jurídica que haya alcanzado. Para Ennecerus, la rigidez es propia de sistemas jurídicos y culturales primitivos, necesitados de un derecho explícito que evite la arbitrariedad. El ius strictumflorece en las etapas primigenias de la evolución jurídica y cultural. Era propio del derecho romano antiguo. El ius aequum no produce flexibilidades generadoras de inseguridades pues frustraría la idea de Justicia que persigue. La equidad, contribuye a construir comunidades más justas, inalcanzables sin una seguridad jurídica que procure[14]: orden, poder, paz, cooperación, solidaridad y justicia[15].Por ello, los ordenamientos no estrictos regulan la equidad como instrumento para impartir una justicia más precisa al thema decidendum. Supone una evolución jurídica avanzada que necesita complejos mecanismos para operar esa individualización.III. La epiqueya: definiciones de la doctrina.No hay discrepancias en la doctrina sobre su concepto y naturaleza. Debe partirse de la doctrina civilista, en tanto que institución propia es aplicable supletoriamente a todo el ordenamiento, dado el art 4. 3º del CC, en su Título Preliminar, cuando dice: «Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes».
De Castro, remitía a las fuentes clásicas[16]para precisar su definición. Y de entre ellas, la aportada por Aristóteles y su teoría de la «epiqueya»[17]: la equidad consiste en la corrección de una ley en lo que adolece por su generalidad.Para De Diego, no es un principio extrínseco al derecho ni cosa opuesta a la justicia. En sí mismo es la justicia del caso tomado en la singularidad de sus circunstancias, es el derecho mismo que se adecua o conforma a estas circunstancias»[18]. Por tanto, presenta dos finalidades: corregir el rigor de la ley y suplir su falta.
No es una fuente directa, parcial o autónoma del derecho, apunta Castán Tobeñas, sí es una fuente en sentido material que contribuye a fijar el contenido de las normas jurídicas y un método para la aplicación de las normas existentes a los casos de la vida[19]. Conforme a ello, extrae las siguientes conclusiones:
1. Que el manejo de la equidad, debido a la vaguedad del concepto, aunque puede realizar una justicia bastante perfecta, resulta muy delicado.
2.Que es posible Ilegar a una noción unitaria de la equidad.
3. Que la debida aplicación de la equidad requiere tener en cuenta los diversos elementos que entran en juego en el juicio de esta clase.
4. Hay un punto central que no debe olvidarse: la noción de la equidad se nos muestra siempre, en su génesis histórica y en su elaboración doctrinal, ligada a la noción de la justicia, base moral e ideal del Derecho.
Conforme a estas premisas, dictamina: «Equidad, sí, pero aplicada dentro de los límites que el ordenamiento legal imponga y no arbitrariamente, sino conforme a métodos racionales».
D´Ors, enfatiza que la Justicia se concreta, en la solución a cada caso, empleando la equidad.
La equidad como criterio rectificador de la inflexibilidad de la Ley, de la regla fija o canon, procede del concepto griego de la epiqueya, y se vio especialmente favorecida por la aequitascanónica[20].Bien se emplee la palabra «epiqueya», o se use la dicción «equidad», normativizada en el CC en 1974 (anteriormente era aplicada por jurisprudencia inveterada de nuestro Tribunal Supremo[21]), poseen un significado análogo. La equidad o aequitasromana es evolución histórica de la más antigua epiqueya aristotélica y, por ello, con una misma identidad a efectos lingüísticos y jurídicos.Sin embargo, doctrina y jurisprudencia hay que asignan a la epiqueya la concepción aristotélica de individualización de la norma a un caso en concreto. Y a la equidad o benignitas, mitigar el rigor de la ley para un caso en particular[22].Es decir, la equidad se correspondería con el sentimiento de equilibrio, de adecuación a la realidad social, mientras que la epiqueya expresa la idea de conveniencia[23].La epiqueya, es citada por sentencias de los tribunales y del TC, entre algunas, la de 9 de mayo de 1995[24], Sala Primera, voto particular del magistrado Jiménez de Parga, Fd cuarto. Y STC, Sala Primera, de 30 de octubre de 2000[25], vota particular del magistrado Jiménez de Parga, FD tercero.Sea como fuere, bien por incidencia del principio de igualdad ex art 14 CE, bien por el principio de legalidad, ex art 9.3 CE o por la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos del art 37 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del LPACAAPP, el ámbito operativo de la epiqueya queda muy comprometido. Aunque, a pesar de todo, como recoge la doctrina del P. Suarez: «corrige lo injusto, lo excesivamente duro» [26] y eso es una idea imperecedera en sociedades, en donde, el factor temporal está subordinado a todo lo que suponga un avance de la civilización[27].
IV. Equidad en lo administrativo
Para Mellado, en la edición de 1890, la equidad no es fuente del derecho Administrativo[28]. Ugo Forti participa de idéntica tesis, aunque reconoce una gran amplitud en el campo del Derecho administrativo, en cuanto que la Administración tiene una potestad discrecional que es revisable jurisdiccionalmente[29].
Autores hay, como Santamaría Pastor, Orduña Rebollo y Martin-Artajo que equiparan la equidad al sentido natural[31]En Francia, a diferencia de España, los principios generales del derecho son fuente preeminente de la legalidad en el derecho administrativo. Determinados por el Consejo de Estado y reconocidos por el Consejo Constitucional, emanan de una interpretación sobre la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789 y preámbulos constitucionales[32].
La equidad instrumentaliza los principios generales del derecho en una función esencialmente teleológica enderezada a asegurar los derechos del ciudadano.La finalidad, principalmente liberal, deducida de los principios de la Declaración de 1789, es la que no existe en España. Nuestra codificación, tributaria de la francesa, nació de un mero ejercicio de mimética legislativa pero no causal. Se copió el cuerpo, pero no el espíritu. Por ello, la preocupación por guarecer la libertad individual frente a injerencias ajenas del Estado se encuentra más acusada en la legislación francesa que en la española. Y, ante ello, la opción creativa del Consejo de Estado francés promueve nuevos principios generales sobre la equidad.En legislación ordinaria, la equidad aparecía en la LPA de 17 de julio de 1958, art. 112, como modulación de la revisión de los actos administrativos. En la Ley 30/1992, el art. 106 la incluye con idéntica función. Que se mantiene en el vigente art. 110 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. El art 3.1º. e) Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público tipifica el principio de confianza legítima, que es manifestación de lo «Justo» en la actuación administrativa.La equidad se manifiesta – y debe manifestarse- en el ámbito administrativo a través de las resoluciones administrativas e instrucciones y órdenes de servicio cuando particularizan la norma a supuestos concretos o cuando la interpretan con laxitud. Su apoyo legal se encuentra en el ya citado art. 4.3º CC (de imperativa apreciación es declarada por la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, 14 de febrero de 1997[33]).Para otras materias administrativas e incluso para contratación administrativa que no remitan expresamente al Código Civil, cabe asumir la tesis del profesor La Laguna quien la mantiene como Derecho supletorio, sobre el estudio del Título Preliminar del Código Civil y resto de leyes civiles[34]. El art 4. 3º CC así lo prevé.La jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo estudia la equidad en la STS, Sala 3ª, de 2 de mayo de 1978[35], admitiéndola en el ámbito del Derecho Público en su Cdo. Segundo. De éste, Soriano García, extrae las siguientes características[36]:a) La equidad es un elemento interpretativo admitido hoy por la Ley.b) Su aplicación no es libre o incondicional.c) Debe estar justificada por la necesidad de aplicar una norma «ponderándola».d) La interpretación libre y por equidad sólo es aplicable cuando la Ley lo permita expresamente.
[1] Valdecasas, G.G. (1948): «La acción publiciana en nuestro derecho vigente», Anuario de Derecho civil, p. 85.
[2]Arias Ramos, J. (1951): «Derecho Romano», t. I, 5ª edic., Edersa: Madrid, p.26.
[3] Iglesias, J. (1982): «Derecho romano. Instituciones de derecho privado», Madrid: Ariel, pp.97-9.
[4] Pringsheim, A. (1922): «Ius aequum und ius strictum», ZSS, 42, pp. 643 y ss..
[5]Castán Tobeñas, J. (1987): «Derecho Civil Español, Común y Foral», 12ª edic., Madrid: Reus, p 506.
[6] La «aequitas», en este sentido, cabe entenderse como la actividad de los juristas en virtud de la cual se daba equilibradamente a cada uno lo que según el Derecho le correspondía, vid. Hattenhauer, H. (1987): «Conceptos fundamentales del derecho civil. Introducción histórico-dogmática, trad. Hernández, Barcelona, p. 194.
[7] Vid. Balmes, V. «Filosofía elemental», t. I (ética), pp. 218 a 222 y Moreno Mocholí, M. (1951): «El concubinato», Anuario de Derecho civil, fac. 1, Madrid: Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, p.70.
[8] Kant, E. (1837): « Principes methaphisifiques du Droit », trad. Tissot, Paris: P.J., Libraire de Ladrange.
[9] Aun así, concurren autores que contraponen equidad y justicia como elementos complementarios, vid. Richard, A. (1963): «El Derecho y la Paz Social» , Anuario de Filosofía del Derecho, t. X.
Incluso se ha llegado a clasificar sobre su origen subjetivo: la equidad, atribuyéndola a gente ilustre mientras que la envidia es propia de la gente vil- Vila, S. (1931): «Abenmoguit», Anuario de Historia del Derecho Español, t. VIII, p. 51-.
Existe en esta afirmación una buscada oposición entre equidad y envidia y, sobre ella, una definición indirecta de ésta como actitud ignominiosa incompatible con lo justo. Concepto que define por vía pasiva la misma equidad.
[10] Entre otros, De los Mozos, J. (1987): «Derecho Civil Español, Común y Foral», 12ª edic., Madrid: Reus, p 510.
[11] Este elemento se justifica por la generalidad de las leyes dictadas. Porque la uniformidad absoluta no puede alcanzarse en la actuación de ningún derecho, convirtiendo el «súmmum ius» en «summa iniuria».
[12] Herrero de Miñón, M, (1974): «Marginales al nuevo título preliminar del Código Civil», Revista Española de Derecho Administrativo, pp. 359 y ss..[13] Ennecerus, L., Kipp, T. y Wolff, M. (1934): «Tratado de Derecho Civil, Derecho Civil (Parte General)», v. I, 39ª edic., trad. Pérez González. y Alguer, Barcelona: J., Librería Bosch, p. 193.
[14] Radbruch, G. (1930): «Introducción a la ciencia del Derecho», Revista de Derecho Privado, Madrid. Tambien, Legaz y Lacambra, L. (1943): «Introducción a la ciencia del derecho», Barcelona.[15] Peidro Pastor, I., (1996): «Lógica y Derecho», Anuario de filosofía del derecho, 12, pp. 241-88.
[16] De Castro, F., (1949): «Derecho Civil de España», t. I, 2ª edic., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 425.
[17]Aristóteles, «Ética e Nicómaco», V, X, 7, la define como: «Correctio legis in quo deficit propter universalitatem».
[18]De Diego. (1957): «Manual de Derecho Civil español», Madrid, 1957.
[19] Castán Tobeñas, J. (1950): «La idea de equidad y su relación con otras ideas, morales y jurídicas, afines». Discurso leído por el Presidente del Tribunal Supremo en In solemne apertura de los Tribunales, celebrada el 15 de septiembre de 1950, Madrid: Instituto Editorial Reus.
[20] D´Ors, Álvaro (1963): «Una introducción al estudio del Derecho», Madrid: Rialp.
[21] Vid, entre muchas, SSTS, Sala de lo Civil, 10 de octubre de 1955 (RJ 1955,2800), 21 de octubre de 1957 (RJ 1957,2810) y 3 de junio de 1960 (RJ 1960,2218).
[22] Castán Tobeñas J. (1950): «La idea de equidad y su relación con otras ideas morales y jurídicas», cit..
[23] Robles Velasco, L.M. (2013): «Aequitas y sus relaciones con la equidad: diferencias, similitudes e influencias», Revista Internacional de derecho Romano, en www.ridrom.uclm.esPero debe matizarse que esa concepción originaria es modulada por tres tradiciones: la del pensamiento griego, principalmente Aristóteles y sus comentadores medievales; la del pensamiento jurídico: Francisco de Vitoria, Cardenal Cayetano, Tomas Vio, Gil de Roma, Roberto Grosseteste, Masilio de Padua, Duns Escoto, Antonio de Florencia y D`Àgostino y en tercer lugar, la de los comentadores de las Sagradas Escrituras. Fácil es comprender que el concepto es difuso por razón de la concurrencia de fuentes creadoras.[24] (RTC 1995,68).
[25] (RTC 2000,251).
[26] Vallet de Goytisolo, J. (1977): «Equidad y buena razón según el jurista gerundense del s. XV, Tomas Mieres», Anuario de derecho Civil, t. XXX, fac. I, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, p. 25.
[27] En el ámbito sancionador y disciplinario administrativo la epiqueya se materializa a través del principio de proporcionalidad, entre otros. Aunque a efectos prácticos pueda descansar en la equidad.
[28] Mellado, F. (1890): «Resumen de Derecho Administrativo», Ed. Hijos de Hernández: Madrid, p. 51.
[29] Forti, U., (1930): «Diritto amministrativo», Napoli, p. 9.
[30] Borsi, U. (1926): «Appunti di Diritto amministrativo», Padova, vol. I, pp. 232 y ss..
[31] Santamaría Pastor, J.A., Orduña Rebollo, E. y Martin-ArtaJo, R. (1977): «Documentos para la historia del regionalismo en España», Madrid: Instituto de Estudios de Administracion Local, p. 38.
[32] De la Cruz Ferrer, J., (1986): «La elaboración y desarrollo de la teoría de los principios generales del derecho público francés», Revista de Administración Pública, p. 441.
[33] (RJ 1997,1094).[34] Bassols Coma, M. (1976): «Reflexiones sobre el nuevo título preliminar del Código Civil: planteamientos jurídico-administrativos»,Revista Española de Derecho Administrativo, 11, pp.. 585 y ss..[35] (Ref. 822).[36] Soriano García, J.E. (1979): «Aplicación de la equidad en Derecho público. Sentencia de la Sala 3.ª de 2 de mayo de 1978. Referencia 822. Ponente: Excmo. Sr. D. Enrique Jiménez Asenjo», Revista española de Derecho Administrativo, 23, pp. 693 y ss..