ERE: Acciones que puede emprender un trabajador y sus derechos, cuando se plantea un ERE en su empresa
Analizamos en este artículo las acciones que puede emprender todo trabajador, individualmente considerado, así como sus posibles derechos, cuando se plantea un Expediente de Regulación de Empleo (ERE) en la empresa en la que presta sus servicios laborales, independientementede las que les corresponden a quien o quienes negocian en su teórico nombre (sus representantes legales) con los representantes de la empresa.
En tal sentido, las cuestiones que surgen son variadas, por lo que intentaremos dar la respuesta más objetiva y practica desde la visión del trabajador normal que pudiera verse afectado por un ERE, bien en elpresente, bien en un futuro, teniendo en cuenta los aspectos legales y la cierta, aunque escasa todavía, doctrina judicial después de la entrada en vigor de la Ley3/2012, de 6 de julio (la tan comentada última Reforma Laboral.
Dada la extensión de este artículo, dividiremos el mismo en dos entregas (I y II.)
Relacionamos las preguntas y cuestiones que trataremos en este artículo en relación al ERE:
¿Qué es un ERE?
¿Qué es un despido colectivo?
¿Qué se entiende por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas?
¿Quien hace o solicita un ERE?
¿Se le consulta al trabajador individualmente considerado?
¿Puede demandar untrabajador despedido al amparo de un ERE acordado entre la empresa y la representación de los trabajadores?
Valor del pacto entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores
Inexistencia de causa económica alegada por la empresa
Impugnaciones individuales de despidos colectivos
¿Quién o quienes tienen que comunicárselo al trabajador?
¿Quién aprueba el ERE: la empresa, los sindicatos, la autoridad judicial?
¿Qué papel juega la inspección de Trabajo?
¿Qué puede hacer el trabajador si no está de acuerdocon el pacto entre la empresay los representantes del mismo?
Antes de entrar al análisis de las cuestiones precedentes hay que decir que de las muchas sentencias que hasta el momento se han dictado sobre esta materia, relativamente pocas de ellas se han considerado ajustadas a derecho la decisión extintiva, decretándose en una amplia mayoría la nulidad por defectos formales e incumplimientos procedimentales diversos.
Las declaraciones de nulidad se vinculan a actuaciones empresariales que no se ajustan mínimamente a los requisitos de obligado cumplimiento, y tal vez en ese comportamiento empresarial esté pesando una errónea percepción de que la reforma laboral ha suprimido todo control sobre las decisiones de gestión empresarial por parte de los Tribunales.
Al contrario, hay que manifestar que el control judicial de estos despidos se ciñea una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas, y lalabor judicial no se limita a una mera comprobación formal sobre la concurrencia de la causa, sin mayor análisis, lo que iría en contra de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, e incluso, con las exigencias derivadas del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ya que es función de los Tribunales analizar la razonabilidad de la decisiones empresariales.
A) Concepto de Expediente de Regulación de Empleo(ERE)
¿Qué es un ERE en realidad?
Un ERE es un procedimientoadministrativo para solicitar una suspensión temporal de contratos laborales o un despido colectivo.
En definitiva, el ERE supone un despido colectivo.Y, ¿qué es un despido colectivo?
Se entiende por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
B El 10 % del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores
NOTA
Para el cómputo del número de extinciones de contratosse tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de aquellos que han expirado por finalización del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que su número sea, al menos, de cinco.
Se entiendeigualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando.
¿Qué se entiende por causas económicas?
Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
¿Qué se entiende por causas técnicas?
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.
¿Qué se entiende por causas organizativas?
Cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.
¿Qué se entiende por causas productivas?
Cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado
B) ¿Quien hace o solicita un ERE?
Generalmente es el empresario quien solicita el ERE.
Ahora bien, en el caso de que la inactividad del empresario pueda producir perjuicios de imposible o difícil reparación a los trabajadores de la empresa, también pueden solicitarlolos representantes legales de los trabajadores (Comité de Empresa/Delegados de Personal)
C) ¿Se le consulta al trabajador individualmente considerado?
La autorización para extinguir el contrato laboral depende del acuerdo con los representantes legales de los trabajadores y, en caso de desacuerdo, con la autoridad laboral.
Obviamente, cada trabajador debe ser consultado por sus representantes legales sobre el posible acuerdo o pacto que se va a llegar con la empresa.
Consideramos que para que exista una verdadera protección del derecho individual de cada trabajador, dimanante de su propio contrato de trabajo, se hace necesario que se le consulte en todos sus términos y condiciones el pretendido acuerdo, quedando registrada formalmente la consulta.
No se trata pues de un mera consulta formal a mano alzada o asamblearia sino rigurosa en lo que atañe a derechos individuales de cada uno, con la posibilidad de quedar reflejado el desacuerdo que pudiera producirsea título individual al objeto de poder iniciar acciones el trabajador afectado y disconforme.
El ERE se negocia generalmente entre la empresa y sus representantesy los trabajadores a través de sus representantes legales.
Cada trabajador debe ser informado del proceso y de sus causas por sus representantes. Si así no se hiciera, el trabajador puede acudir a la inspección de Trabajo y ponerlo en comunicación con el inspector actuante asignado al ERE
Como consecuencia, por ejemplo, existe el derecho del trabajador despedido a percibir la indemnización en el momento que se extingue el contrato, cuando en el acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores se había acordado que el pago se diferiría en el tiempo.
No hay que olvidar que la Ley 3/2012, de 6 de julio dispuso que “comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario notificará los despidos individualmente a los trabajadores afectados en los términos establecidos en el artículo 53.1 de esta Ley. Lo anterior no obstante, deberán haber transcurrido como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido”.
Por consiguiente, una vez que se ha tomado la decisión por la empresa, incluso aunque haya acuerdo de los representantes legales de los trabajadores, esta puede proceder al despido de los trabajadores afectados comunicando por escrito a cada trabajador afectado la causa del despido, poniendo a disposición del mismo, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
Cuando la decisión extintiva se funde en unacausa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización referida, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.
La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos legalmente.
D) ¿Puede demandar untrabajador despedido al amparo de un ERE acordado entre la empresa y la representación de los trabajadores?
Sí
Tendría que solicitar que se declare la improcedencia del despido por no haber puesto la empresa a su disposición la indemnización debida en el momento de la extinción.
Por consiguiente,hay que abonar al trabajador la indemnización debida en los mismos términos que si se tratara de un despido objetivo individual o plural (sin recurrir a ERE), pues la falta de puesta a disposición simultánea de la indemnización (junto con la comunicación de despido) aunque no afecta a la legalidad de la decisión empresarial de despido colectivo, sí afecta a la legalidad del concreto despido de cada trabajador, que por dicha causa deviene improcedente.
Asimismo, no tenemos que confundir la posible falta de liquidez de una empresa en un momento determinado para realizar un pago con la causa económica alegada en forma de pérdida o de alteraciones de la cuenta de resultados.
En este sentido, la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en su sentencia de 27 de mayo de 2011, concluye: "la prueba de la iliquidez es por ello diferente a la relativa a la causa económica y ha de ir dirigida a demostrar cuál era el saldo de tesorería en las fechas próximas a aquélla en que debió pagarse la indemnización, justificando los movimientos de las cuentas de tesorería y poniendo en su caso en correlación dichos saldos y movimientos con el vencimiento de otras deudas líquidas que hubieran de ser pagadas por la empresa en fechas próximas a la comunicación del despido, así como el motivo que justificase la prioridad en el pago de estas otras deudas respecto de la indemnización por despido”.
E) Valor del pacto entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores
¿Hasta qué punto se puede disponer de los derechos del trabajador en sede colectiva?
Se analiza aquí el valor del pacto alcanzado entre empresa y representación del personal sobre el pago diferido de la indemnización y si tal decisión afecta a derechos del trabajador de los que no se puede disponer en sede colectiva.
Si el pacto colectivo fuese nulo en lo relativo al pago de la indemnización, de ello derivaría la improcedencia del despido, puesto que afecta a uno de los requisitos exigibles para que el despido objetivo resulte procedente.
Así pues, se ha de abonar la indemnización legalmente establecida (20 días de salario/año y un máximo de 12 mensualidades), pudiendo solo diferirse, en el caso que aludíamos antes –téngase en cuentaque previamente había existido un pacto entre la empresa y los representantes de los trabajadores por el que se acordó que las indemnizaciones se abonarían en determinados plazos- solo la cantidad que se pueda pactar por encima de la misma.
¿Puede pues, el trabajador, a título individual, alegar alguna causa de ilicitud sobre el acuerdo de despido colectivo o sobre la decisión final de despido colectivo que estime conveniente?
Puede hacerlo cuando se hayatramitado un proceso judicial colectivo que vinculara la decisión del juez o tribunal con respecto al litigio planteado a título individual; en este caso,el trabajador puede alegar, al amparo del artículo 24.1 de la Constitución, “cualesquiera causas de ilicitud sobre el acuerdo de despido colectivo o sobre la decisión final de despido colectivo”.
¿Hasta qué punto una actuación colectiva, de una decisión adoptada por la representación de los trabajadores, puede incidir sobre derechos individuales?
Existen determinados límites a la limitación de los derechos individuales por decisiones colectivas, siendo uno de esos límites, de acuerdo a las reglas de las fuentes del Derecho del Trabajo, la imposibilidad de “pactar condiciones por debajo de los mínimos legales de Derecho necesario”, entrando en ese supuesto el percibo de la indemnización legalmente prevista en caso de despido objetivo y de forma automática junto con la comunicación de la extinción.
Como consecuencia, ni la decisión empresarial unilateral ni un acuerdo en ERE pueden imponer esperas a los trabajadores acreedores de la indemnización, ya que “tales esperas no justificadas suponen romper la simultaneidad exigida legalmente y determinan la improcedencia del despido”.
Las posibilidades abiertas durante el proceso negociador “no implica derogación alguna de la obligación de respetar los derechos mínimos de los trabajadores individuales reconocidos por la Ley laboral”.
Continuará en Entrega II
Antonio Sánchez-Cervera - Doctor en Derecho - Inspector Superior de Trabajo y Seguridad Social
Abogada - Inés Sánchez-Cervera
Convenio de Colaboración “Servicios de asistencia jurídica” ACervera Abogados - PRIDICAM
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