Desde que en nuestro país se decretara el aislamiento de los ciudadanos y se limitase su movilidad, el cierre de empresas y negocios ha devenido inevitable, por lo menos en tanto que no se retiren las medidas hasta este momento vigentes.
Como no podía ser de otra forma, empresas y empresarios se han visto en la necesidad de anticiparse a un escenario de quiebra económica ante la falta de ventas y la continuidad de las obligaciones regulares de pago, desempolvando un instrumento especialmente útil a tales efectos, a saber: el expediente de regulación de empleo temporal o ERTE.
¿Qué es un ERTE?
El ERTE es un expediente que se inicia a solicitud de la empresa ante la autoridad laboral, encaminado a suspender temporalmente uno o varios contratos de trabajo, o reducir la jornada de uno o varios trabajadores, por alguna de las causas previstas en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores. Veamos cuáles son esas causas.
Artículo 45. Causas y efectos de la suspensión
1. El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:
a) Mutuo acuerdo de las partes.
b) Las consignadas válidamente en el contrato.
c) Incapacidad temporal de los trabajadores.
d) Nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, de menores de seis años o de menores de edad mayores de seis años con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.
e) Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses.
f) Ejercicio de cargo público representativo.
g) Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.
h) Suspensión de empleo y sueldo, por razones disciplinarias.
i) Fuerza mayor temporal.
j) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
k) Excedencia forzosa.
l) Ejercicio del derecho de huelga.
m) Cierre legal de la empresa.
n) Decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
2. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.
En lo que a esta reflexión interesa, dado el marco circunstancial en que nos encontramos, nos centraremos esencialmente en la causa prevista en el apartado 1i, esto es: la fuerza mayor temporal.
La fuerza mayor temporal
La concurrencia de fuerza mayor es la causa que empresas y empresarios están mayoritariamente invocando para iniciar los expedientes de regulación temporal de empleo, toda vez que se ha entendido que sustentar un ERTE en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción supondrá una dificultad añadida de cara a la prueba de su existencia, además de que su tramitación es más larga.
La fuerza mayor supone un acontecimiento externo a la propia empresa o empresario, ajeno a la voluntad o hacer de la empresa o empresario, de forma que los efectos sobre la prestación del trabajo no guardan relación alguna con la empresa o empresario.
Se han venido considerando supuestos de fuerza mayor en los que basar un ERTE casos como los de una nevada que impide a los trabajadores el acceso a su puesto de trabajo, o la destrucción de las instalaciones en las que se desarrollaba la actividad, por lo que parece lógico pensar que la declaración del estado de alarma que se ha decretado y por el que muchas actividades empresariales no podrán seguir llevándose a término, significa que empresas y empresarios van a poder fundamentar con éxito la suspensión temporal de los contratos de trabajo y beneficiarse de los efectos que de ello se derivan en la pandemia global que estamos viviendo y el consecuente estado de alarma.
De hecho, el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de Medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 consagra la fuerza mayor como causa de la solicitud de un ERTE en el presente escenario (artículo 22):
1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
¿Cuál será la situación para el trabajador afectado?
El trabajador que no puede acudir a su puesto de trabajo debido al cese en la actividad de la empresa o empresario para quien venía prestando sus servicios recibirá primero la notificación del inicio del expediente por parte del empresario, aunque la normativa únicamente contemplaba la comunicación obligatoria a los representantes de los trabajadores hasta la publicación del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo.
Paralelamente, la empresa o empresario presentará una solicitud ante la autoridad laboral, acompañando al prueba oportuna de las circunstancias que le llevan a la medida interesada, y concretamente sobre la pérdida de actividad. Si la autoridad considerase que deben tenerse en cuenta otras circunstancias o pruebas diferentes, abrirá un trámite de audiencia de un día, para que empresa o empresario y la representación de los trabajadores aleguen lo que consideren oportuno.
En el plazo máximo de cinco días, desde la presentación de la solicitud, la autoridad laboral debe pronunciarse en sentido positivo o negativo, basando su decisión únicamente en la constatación de la causa de fuerza mayor alegada. Una vez recibida esta resolución, la empresa o empresario informará de la decisión que adopta finalmente, informando a cada trabajador afectado, lógicamente.
Para el trabajador, la suspensión de su contrato lleva aparejadas las siguientes consecuencias:
(1) El contrato de trabajo, y la relación laboral que de él nace, sobrevive, no se extingue, y por lo tanto, el trabajador no tiene derecho a una indemnización.
(2) El trabajador no tiene la obligación de trabajar, y la empresa o empresario no tiene la obligación de pagar salario, lo que afectará también a las pagas extras y las vacaciones, respecto de las que no se generará el correspondiente derecho mientras dure la situación de suspensión.
(3) Se computa el tiempo de suspensión a efectos de antigüedad ante un posible despido posterior.
(4) El trabajador se mantiene en situación de alta laboral, debiendo el empresario ingresar el 25 % de la cuota patronal si tiene más de 50 trabajadores o no ingresar por ese concepto si tiene menos trabajadores. El tiempo de suspensión se tendrá por cotizado.
(5) El trabajador se encontrará en situación legal de desempleo, y tendrá derecho a la percepción de la prestación contributiva por desempleo aunque no haya cotizado el período mínimo exigible.
(6) El tiempo en que se perciba la prestación de desempleo no se contará, ni descontará, a los efectos de una posterior situación de desempleo.
(7) La cuantía de la prestación será el 70% de la base reguladora los primeros seis meses, y del 50% a partir del séptimo mes, si la excepcional situación que vivimos se prolongara tanto en el tiempo. Dado que se tiene en cuenta la prorrata de pagas extras, se percibirá algo más del 75% y 50% respectivamente del sueldo neto.
En cuanto al plazo de duración de las medidas, nos dice el artículo 28 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de Medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 que será mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19.