Luego de la aprobación del Convenio N° 183 de la Organización Internacional del Trabajo por parte de nuestro país, el Congreso aprobó la Ley N° 30367 extendiendo a 98 días el descanso por maternidad de la madre trabajadora (49 días de descanso prenatal y 49 días de descanso postnatal) para adecuar nuestro ordenamiento legal a los parámetros del antecitado convenio.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo no hizo lo propio respecto al Decreto Supremo N° 005-2011-TR y Decreto Supremo Nº 009-97-SA, los cuales hasta hoy han seguido estableciendo que el descanso por maternidad es 90 días. Y si bien es cierto en caso de discordancia entre la ley y el reglamento prevalece lo que establezca la ley, en la práctica muchos burócratas encargados de implementar las disposiciones de una ley suelen abstenerse de cumplir con sus funciones hasta que no se modifiquen los reglamentos.
Es por ello que el día de hoy el Ministerio de Trabajo ha publicado el Decreto Supremo N° 002-2016-TR, mediante el cual modifica las disposiciones del Decreto Supremo N° 005-2011-TR (Reglamento de la Ley 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante) y del Decreto Supremo N° 009-97-SA (Reglamento de la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud) estableciendo que el descanso por maternidad y el correspondiente subsidio a cargo de ESSALUD es por 98 días, tal como ordenan el Convenio 183 y la Ley 26644 modificada por la Ley N° 30367.
A continuación les dejamos la norma para vuestro conocimiento.
DECRETO SUPREMO N° 002-2016-TR.- DECRETO SUPREMO QUE ADECUA LAS NORMAS REGLAMENTARIAS QUE REGULAN EL DESCANSO POR MATERNIDAD Y EL PAGO DEL SUBSIDIO POR MATERNIDAD A LAS DISPOSICIONES DE LA LEY N° 30367, LEY QUE PROTEGE A LA MADRE TRABAJADORA CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO Y PROLONGA SU PERIODO DE DESCANSO
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CONSIDERANDO:Que, mediante Resolución Legislativa Nº 30312 se aprueba el Convenio Nº 183 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Protección de la Maternidad, en cuyo artículo 4 se establece que toda mujer a la que se aplique el dicho convenio tendrá derecho a una licencia de maternidad de una duración de al menos catorce (14) semanas;
Que, el artículo 2 de la Ley N° 30367, Ley que protege a la madre trabajadora contra el despido arbitrario y prolonga su periodo de descanso, modifica el artículo 1 de la Ley N° 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante; estableciendo que es derecho de la trabajadora gestante gozar de cuarenta y nueve (49) días de descanso prenatal y cuarenta y nueve (49) días de descanso postnatal, en concordancia con lo previsto en el Convenio Nº 183 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Protección de la Maternidad;
Que, el artículo 9 de la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, establece que las prestaciones del Seguro Social de Salud son determinadas en los reglamentos en función del tipo de afiliación, comprendiendo prestaciones en dinero correspondientes, entre otros, a los subsidios por maternidad;
Que, en tal sentido, resulta necesario adecuar las normas reglamentarias que regulan el descanso por maternidad y el pago del subsidio por maternidad a las disposiciones de la Ley N° 30367, Ley que protege a la madre trabajadora contra el despido arbitrario y prolonga su periodo de descanso;
En uso de la facultad conferida por el numeral 8) del artículo 118 de la Constitución Política del Perú; el numeral 3 del artículo 11 de la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo; y la Ley Nº 29381, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo;
DECRETA: Artículo 1.- Modificación del Reglamento de la Ley N° 26644Modifíquense el artículo 2, el segundo párrafo del numeral 4.1. del artículo 4 y el artículo 7 del Reglamento de la Ley N° 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-2011-TR; los que quedan redactados de la siguiente manera:
"Artículo 2.- Descanso por maternidad
Es el derecho de la trabajadora derivado del proceso biológico de la gestación que le permite gozar de noventa y ocho (98) días naturales de descanso distribuido en un período de cuarenta y nueve (49) días naturales de descanso prenatal y un período de cuarenta y nueve (49) días naturales de descanso postnatal. Artículo 4.- Requisitos para el goce del descanso prenatal 4.1. (...)Artículo 7.- Ejercicio del descanso postnatalArtículo 2- Modificación del Reglamento de la Ley Nº 26790 Con dicha presentación la trabajadora gestante estará expedita para el goce de descanso prenatal a partir de los cuarenta y nueve (49) días naturales anteriores a dicha fecha probable del parto, salvo que haya optado por diferir parcial o totalmente el descanso, en cuyo caso el goce del descanso prenatal se entenderá referido únicamente al número de días no diferidos.
El ejercicio del descanso postnatal es de cuarenta y nueve (49) días naturales. Se inicia el día del parto y se incrementa con el número de días de descanso prenatal diferido, el número de días de adelanto del alumbramiento y los treinta (30) días naturales en los casos de parto múltiple o nacimiento de niños con discapacidad, cuando así corresponda. "
Modifíquese el primer párrafo del artículo 16 del Reglamento de la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-97-SA, el que queda redactado de la siguiente manera:
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES Primera.- Vigencia"Artículo 16.- Subsidio por Maternidad
Segunda.- DerogaciónEl subsidio por maternidad se otorga en dinero con el objeto de resarcir el lucro cesante como consecuencia del alumbramiento y de las necesidades de cuidado del recién nacido. Se otorga por noventa y ocho (98) días, pudiendo éstos distribuirse en los períodos inmediatamente anteriores o posteriores al parto, conforme lo elija la madre, con la condición de que durante esos períodos no realice trabajo remunerado. El subsidio por maternidad se extenderá por treinta (30) días adicionales en casos de nacimiento múltiple o nacimiento de niños con discapacidad.
(...). "
El presente decreto supremo entra en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
Deróguense todas aquellas normas que se opongan a lo dispuesto en el presente decreto supremo.
El presente decreto supremo es refrendado por el Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo y el Ministro de Salud.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los ocho días del mes de marzo del año dos mil dieciséis.
OLLANTA HUMALA TASSO
Presidente de la República
ANÍBAL VELÁSQUEZ VALDIVIA
Ministro de Salud
DANIEL MAURATE ROMERO
Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social por la Universidad Autónoma de Nuevo León (México) y en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante (España). Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional del Callao (UNAC). Autor y conferencista. Director de LaboraPerú.