Nos han solicitado publicar el texto de la sentencia de segunda instancia emitida por la Cuarta Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Lima que comentamos en nuestro artículo anterior, la cual precisa que el Precedente Huatuco (que restringe la reposición de trabajadores públicos despedidos sin justa causa) no se aplica a los trabajadores de las empresas estatales por cuanto no desempeñan función pública y se encuentran excluidos de la legislación del servicio civil. Si bien la sentencia no es vinculante, hace predecible cual será la decisión de dicho colegiado en casos similares y establece un criterio que sirve para delimitar el ámbito de aplicación de dicho precedente.
Como quiera que la sentencia es extensa (27 páginas) publicamos las partes relevantes relacionadas con el Precedente Huatuco y al final les dejamos el archivo pdf con el texto completo.
SENTENCIA DE VISTA DE LA CUARTA SALA LABORAL PERMANENTE DE LIMA. CASO BANCO DE LA NACION
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA LABORAL PERMANENTE DE LIMA Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) Señores: TOLEDO TORIBIOCARLOS CASAS
ESPINOZA MONTOYA
Lima, 15 de julio de 2015 VISTOS:En Audiencia Pública del 16 de junio de 2015, interviniendo como Juez Superior ponente el doctor Omar Toledo Toribio;
I. ANTECEDENTES DEL CASO:1.1 . Mediante resolución N° 04 que contiene la sentencia N° 047-2014-9°JET de fecha 27 de marzo de 2014 obrante de fojas 446 a 456, el Noveno Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Lima, declara fundada en parte la demanda sobre desnaturalización de contrato y otros.
1.2 . Dicha sentencia fue impugnada por el demandante en el extremo que desestima el reintegro de incrementos otorgados por convenio colectivo, conforme es de verse del escrito de fecha 19 de mayo de 2014 corriente de folios 461 a 463.
1.3 . La demandada impugna la sentencia por escrito de fecha 19 de mayo de 2014 obrante de fojas 465 a 479.
1.4 . Ambos recursos fueron concedidos con efecto suspensivo, según se aprecia de la resolución N° 06 de fecha 4 de junio de 2014 a fojas 480.
II. FUNDAMENTOS DE AGRAVIO(...)
La emplazada expresa los siguientes agravios en su apelación:
2.2. El vínculo sostenido con el demandante fue de naturaleza civil, a través de la suscripción de contratos de locación de servicios, conforme a la normativa aprobada por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM y su Reglamento el Decreto Supremo N° 084-2004-PCM y el Código Civil.
2.3. No se ha cumplido con establecer fehacientemente con medios probatorios, los elementos de un contrato de trabajo como son: prestación personal del servicio, subordinación y remuneración.
2.4. De los actuados no se advierte la existencia de documentación probatoria que corrobore la existencia de subordinación por parte del demandante.
2.5. Sobre la reposición del actor por supuestamente haberlo despedido incausadamente, señala que ella no ha incurrido en ningún acto ilegal por cuanto con el actor ha celebrado contrato de locación de servicios regulados en el Código Civil, terminando el vínculo contractual al vencimiento del citado contrato.
2.6. En el supuesto negado se determinase la existencia de una relación laboral, no procedería la readmisión del trabajador en el puesto, pues se vulneraría el derecho de igualdad recogido en la doctrina del TC, como aquel orientado esencialmente a que todos los ciudadanos tengan las mismas oportunidades de ingreso a los cargos públicos. En ese contexto, la Ley 28175 "Ley Marco del Empleo Público" establece que el acceso al empleo público mediante concurso público y abierto por grupo ocupacional sobre la base de méritos y capacidad (artículo 5).
2.7. Si bien las normas de la Ley Marco del Empleo Público no establecen claramente si se aplica o no a los trabajadores de empresas estatales, el Sistema de Gestión de Recursos Humanos sí es aplicable al personal de las empresas del Estado debiendo coordinar con FONAFE y SERVIR, según la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1023. En ese sentido, la pretensión de reposición solicitada por el actor resulta improcedente.
(...)
III. ANÁLISIS Y RAZONAMIENTO JURÍDICO(...)
Exclusión por mandato constitucional de la Carrera Administrativa de los Trabajadores de las Empresas del Estado.
3.3. El artículo 40 de la Constitución Política del Estado establece lo siguiente: " La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos.
3.4. Se reitera este mandado constitucional en la Ley del Servicio Civil N° 30057, publicada el 4 de julio de 2013, que en su Primera Disposición Complementaria Final dispone lo siguiente: "No están comprendidos en la presente Ley los trabajadores de las empresas del Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en la tercera disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1023, así como los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Perú, el Congreso de la República, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y la Contraloría General de la República ni los servidores sujetos a carreras especiales. Tampoco se encuentran comprendidos los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales.
3.5. La Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1023 que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil prescribe: "(...) Respecto a las empresas del Estado sujetas al ámbito de competencia del Fondo de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE, la Autoridad ejercerá sus funciones y atribuciones en coordinación con el citado organismo, con sujeción a lo dispuesto en la Constitución Política del Perú y sus leyes especiales.". Es decir, que para el caso de las empresas del Estado el SERVIR ejercerá sus funciones previa coordinación con el FONAFE, lo cual no implica la aplicación de dicho régimen a los trabajadores de tales empresas, que como se ha indicado no están incluidos en la carrera administrativa.
(...)
Régimen laboral de los trabajadores del Banco de la Nación.
3.8. En este orden de ideas, al caso de autos no le resulta aplicable el precedente vinculante expedido por el Tribunal Constitucional recaído en el Expediente N° 05057-2013-PA/TC, caso Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco, publicado el 2 de junio de 2015, sobre reposición laboral de servidores públicos de la actividad privada, en la medida que los trabajadores del Banco de la Nación no se encuentran comprendidos en la función pública al laborar para una empresa del Estado, sino que les resulta aplicable el régimen laboral del sector privado, regido por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley del Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.
(...)
En relación al despido incausado.
3.28. La Constitución Política de 1993 en su artículo 27 prevé que " La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario ". En función al mandato constitucional el Decreto Legislativo N° 728, ha establecido tres tipos de despido ilegal diseñando un sistema de protección del trabajador de tal forma que en algunos supuestos procede la tutela resarcitoria como es el caso del despido arbitrario y el despido indirecto, en los que sólo cabe el pago de una indemnización tasada (artículo 38 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR) en tanto que solo cuando se configura el despido nulo procede la reposición o reinstalación del trabajador.
3.29. El artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en adelante TUO, establece que es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25 (despido por reacción o por represalia); d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto (fuero de maternidad). A las causales antes citadas debe agregarse las dispuestas por la Ley N° 26626, referida al despido por ser portador del VIH-Sida y la Ley N° 27050, referida al despido del trabajador por razón de discapacidad.
3.30. Como es de advertirse, la norma establece taxativamente las causales por las cuales se puede calificar a un acto de despido como nulo, las que se caracterizan por ser numerus clausus. En consecuencia, no se puede agregar una causal adicional a las que el legislador consigna a través de la referida norma, esto en aplicación del Principio de Legalidad.
3.31. Por otro lado, el artículo 34 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, define el despido arbitrario, señalando su consecuencia, en los siguientes términos: " si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar está en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38 del mismo cuerpo normativo, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente ".
3.32. Finalmente el despido indirecto se configura cuando frente a un acto de hostilidad el trabajador opta por la terminación de la relación laboral o se da por despedido, lo cual se halla regulado por el artículo 35, inciso b) del TUO. En este caso el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización a que se refiere el artículo 38 del TUO, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.
3.33. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el expediente N° 1124-2001-AA/TC (Caso FETRATEL c/ Telefónica) ha señalado que: "Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización "como única reparación". No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: "El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23º de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43º ("República" "social") y 3º de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional ".
3.34. De esta forma, a partir de la indicada sentencia, que, dicho sea de paso, marcó un antes y un después en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en temas de carácter laboral, existe la posibilidad de la tutela resarcitoria (reposición) si el trabajador acude a la vía constitucional del amparo invocando el despido incausado que en términos de lo regulado por el TUO equivaldría a una modalidad del despido arbitrario.
3.35. Posteriormente, y en virtud de que a partir de la expedición de la sentencia recaída en el expediente N° 1124-2001-AA/TC se observó una tendencia creciente a la amparización de las acciones impugnatorias del despido arbitrario y en el marco de lo regulado por la derogada Ley N° 23506, Ley de Habeas Corpus y Amparo, -que establecía el amparo alternativo-, el Tribunal Constitucional emitió la sentencia de fecha 13 días de marzo del 2003 en el expediente N° 976-2001-AA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco, prevé que los efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a) Despido nulo, b) Despido incausado y c) Despido fraudulento.
3.36. En efecto, a partir de esta sentencia se produce una nueva clasificación del despido a efectos de su evaluación en sede constitucional. De esta forma, conforme a esta sentencia se produce el denominado despido nulo cuando se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales, se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición), se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc., se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto), se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N° 26626), y se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley N° 27050). Por otro lado, se produce el Despido incausado cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique; y, por último, se configura el denominado despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, (...) o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (...) o mediante la "fabricación de pruebas". (fundamento 15).
3.37. Asimismo, el máximo intérprete de la Constitución, ha considerado dentro del concepto de despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con ánimo malicioso, contraviniendo el principio de inmediatez, conforme lo ha desarrollado en la sentencia recaída en el expediente N° 3337-2003-AA/TC; y, cuando se termina el vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la distinta a la prevista por el ordenamiento jurídico, conforme a lo señalado en la sentencia recaída en el expediente N° 06235-2007-PA/TC.
3.38. En esa misma línea, resulta necesario poner de relieve que, el concepto de despido fraudulento también se encuentra desarrollado en las motivaciones que sustentaron el Tema N° 03, Tratamiento Judicial del despido incausado y despido fraudulento: aspectos procesales y sustantivos, en lo concerniente al plazo de caducidad, en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral publicado en el Diario Oficial El Peruano el día 04 de julio del presente año, al señalar que se trata de despido fraudulento, cuando la arbitrariedad está indiscutiblemente presente porque la supuesta causa en la que se sustentan es inexistente; así cuando se establece que el despido fraudulento, es uno que carece de causa legal que lo justifique, lo que presupone incausalidad y arbitrariedad.
3.39. Cabe acotarse que, el Pleno Jurisdiccional Laboral Nacional del año 2012, realizada en la Ciudad de Lima, dentro de sus conclusiones sobre el Tema N° 01, referida a la procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y despido fraudulento en la Vía Laboral regulada por la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497); acordó por unanimidad que: " Los jueces de trabajo están facultados para conocer de la pretensión de reposición en casos de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposición sea planteada como pretensión única". Por ende en virtud al citado acuerdo, los Jueces Especializados Laborales que conozcan procesos con la NLPT, son competentes para conocer las demandas de reposición como consecuencia del despido incausado y despido fraudulento.
3.40. En este contexto, la emplazada ha manifestado en su agravio 2.5. la inexistencia de un despido incausado contra el actor, sino que el motivo del cese de éste fue por término del contrato de locación de servicios; sin embargo, y tal como se ha determinado precedentemente el accionante tenía un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Por lo que, estando a que la relación laboral entre las partes era de carácter indeterminado, el actor únicamente podía ser despido por causa justa contemplada en la Ley y debidamente comprobada, lo cual no ha ocurrido en el caso de autos, configurándose de este modo un despido incausado o también denominado ad nutum. Por lo que, la decisión del a quo de reponer al recurrente a sus labores habituales al haber sido víctima de un despedido incausado, se encuentra acorde a derecho, debiendo desestimarse el agravio 2.5. de la emplazada.
3.41. Respecto a los agravios 2.6. y 2.7. alegados por la demandada en el sentido que el accionante no ganó concurso público de méritos, deben desestimarse estos agravios, por cuanto el presente proceso justamente lo que se busca es el reconocimiento de la relación laboral, atendiendo que en la prestación de servicios realizados por el actor se establece que ésta se desarrolló en una relación de trabajo. Esta exigencia de concurso publico previo, que alega la demandada no podría verse enervado, pues ha aprovechado en forma libre y voluntaria y sin limitación alguna los servicios del accionante para lograr el cumplimiento de sus fines y objetivos a cambio de una contraprestación remunerativa mensual, lo que denota el absoluto consentimiento en su contratación por lo que bajo el influjo del principio de la primacía de la realidad acogerse a la tesis postulada significaría vaciar de contenido en el inciso 2) del artículo 26° de la Constitución Política del Estado, en ese contexto la inobservancia de la emplazada de las normas, parámetros y limites propios de su orden interno vinculados al acceso a la función vía concurso público que, aun cuando tienen carácter imperativo dependen por su naturaleza de su absoluto control, en modo alguno pueden soslayar el derecho alcanzado por el demandante a regular la prestación de sus servicios bajo un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada.
(...)
Por estos fundamentos expuestos, y de conformidad con el literal a) del artículo 4.2º de la Nueva Ley Procesal de Trabajo - Ley N° 29497, la Cuarta Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima y administrando Justicia a nombre de la Nación:
HA RESUELTO:(...)
2. CONFIRMAR la sentencia en el extremo ordena a la demandada RECONOZCA la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado con el demandante en el periodo del 30 de diciembre del 2010 al 24 de agosto del 2013, incausado el despido del que ha sido objeto el actor, disponiendo que la emplazada cumpla con reponerlo en sus labores habituales, con el pago de las remuneraciones y beneficios dejados de percibir que serán liquidados en ejecución de sentencia y,
(...)
4. CONFIRMARON la sentencia en lo demás que contiene.
En los seguidos por LEDEY FÉLIX FLORES GAONA contra BANCO DE LA NACIÓN; sobre desnaturalización de contrato y otros, y los devolvieron al Noveno Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Lima.-Notificándose.-
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