Juan B. Lorenzo de Membiela
I. Introducción. II. La significación jurídica de la toma de posesión . a) Plazos posesorios. b) Dies a quo del plazo posesorio . III. Consecuencias administrativas de la falta de toma de posesión. a) La inactividad administrativa para dar posesión de la plaza al funcionario adjudicatario . b) Modelaje. c) Tramitación . IV. Cumplimentación de las diligencia de cese y toma de posesión: la inscripción en el Registro de Personal. V. Violación del derecho al cargo a efectos del art. 114 Ley Jurisdiccional de 1998.
El concurso ha sido ,clásicamente , el medio más frecuente para provisionar puestos de trabajo en la Administración Pública .Constituye un procedimiento de selección fundamentado en la evaluación de los méritos exigidos en la convocatoria y alegados por los concursantes para determinar su aptitud y orden de prelación en los mismos. Junto a esta definición adjuntamos otra, que define el concurso desde perspectivas diferentes. El concepto alcanzado se logra mediante la contraposición con el sistema de libre designación . Desde esta perspectiva se distingue del procedimiento de concurso no por la naturaleza política del primero y funcionarial del segundo, sino por el hecho de representar la libre designación una discrecionalidad en la elección de su titular, a diferencia del carácter reglado que preside el concurso. Por ello , algún autor defiende el criterio más preciso de concebir dentro de un genérico sistema de concurso, el reglado en sus componentes valorativos y el que no lo sea cuando los méritos y capacidad pueden ser apreciados discrecionalmente.
Como destaca Parada, la discrecionalidad que en un primer momento la LMRFP de 1984 atribuyó a la Administración Pública para decidir sin límite alguno las formas de provisión de puestos de trabajo fue modulada por la Ley 23/1988. Sin embargo, el aumento del voluntarismo burocrático-político cinceló el régimen público de la función pública si lo comparamos con lo dispuesto en el art. 56 de la LF de 1964 que como principio rector en la provisión de puestos de trabajo calificaba al concurso como procedimiento general. En la actualidad, los cargos directivos de la Administración Pública están reservados a ser provistos mediante libre designación .
En esta previsión se dictó la OM de 6 de febrero de 1989, Resolución conjunta de las Secretarías de Estado de Hacienda y para la Administración Pública por la que se aprueba el modelo de relaciones de puestos de trabajo de personal funcionario y se dictan normas para su elaboración, cuyo art. 6 determina que el criterio general es el del concurso de méritos para todos los puestos de trabajo, excepto los de Subdirector general o nivel equivalente. Previéndose como excepciones que podrá cubrirse por el sistema de libre designación el de Directores territoriales y provinciales de los Departamentos ministeriales, Organismos autónomos y Entidades gestoras de la Seguridad Social, Secretarías de altos cargos de la Administración.
Esta solución no debe parecer, sin embargo, contrario a la eficacia de la Administración Pública . Desde la perspectiva de la organización el nombrar a personas incluso sin una cualificación técnica puede resultar rentable desde la óptica de eficacia gerencial. Y no me refiero a los nuevos retos modernizadores de la Administración Pública, sino a lo que ya defendía Garrido Falla con remisión a Farol, cuando éste aducía que de las cualidades personales que deben exigirse al jefe de una empresa administrativa, las de tipo técnico son tanto menos indispensables conforme aumenta el tamaño de la empresa o el grado en la jerarquía.
En la actualidad, el art. 20.1º.a) de la LMRFP de 1984 establece que el concurso " Constituye el sistema normal de provisión[...] " . Articulo 20 de la LMRFP de 1984 que modula la vigencia del art. 24.3º de la LF de 1964 . El concurso como procedimiento ordinario de provisión viene igualmente refrendado por el art. 36.1º del RGI de 1995
Hoy, esa generalidad como procedimiento de provisión ha quebrado. Esta situación es recogida por Díaz Fernández, para quien la quiebra del sistema de concurso para la provisión de puestos es un hecho constatable ante la proliferación de técnicas ajenas a este mecanismo, con claro detrimento del principio de igualdad .
La objetividad del concurso también ha quedado superada. Y con ello el sistema más imparcial, como apunta Sánchez Morón, pues para resolverlo sólo pueden tenerse en cuenta los méritos exigidos en la correspondiente convocatoria que aparecen debidamente baremados en ella. Hecho que conecta con la valoración de las comisiones de servicio ,dadas discrecionalmente por el órgano directivo, y que comprometen la transparencia del proceso de selección.
La relegación del concurso como modo ordinario de provisión ha supuesto, claramente, como apunta Alejandro Nieto, la práctica desaparición de la carrera administrativa de los funcionarios públicos. La carrera del funcionario, y esto es apodíctico , se asienta sólo sobre el acceso a los distintos puestos de trabajo que proporcionan una mayor retribución y un superior nivel administrativo. Aunque hoy, más que el nivel, la retribución es lo que determina el interés primario una vez que el grado, como exponente de una cierta dignidad o consideración al menos dentro de la organización ha perdido todo significado
Junto a estas líneas introductorias conviene analizar algunos aspectos que aunque ciertamente infrecuentes no por ello son inexistentes. Profundizando en la mecánica interna de este modo de provisión la obligación de la Administración Pública de tramitar el cese en plazas de adscripción provisional o en las antiguas desempeñadas y su correlativa toma de posesión merecen un estudio más profundo, que es complejo, en cuanto a perfilar la mecánica administrativa de estos actos.
La significación jurídica de la toma de posesión .
La toma de posesión en el art. 38 del RGI de 1995 explicita:
" 1. Los procedimientos de concurso y libre designación para la provisión de los puestos de trabajo a desempeñar por funcionarios al servicio de la Administración General del Estado se regirán por la convocatoria respectiva, que se ajustará a lo dispuesto en este Reglamento y en las normas específicas que resulten aplicables.
2. Las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo, tanto por concurso como por libre designación, así como sus respectivas resoluciones, se publicarán en el "Boletín Oficial del Estado" y, si se estima necesario para garantizar su adecuada difusión y conocimiento por los posibles interesados, en otros Boletines o Diarios Oficiales " .
Una vez publicada la resolución resolutoria del concurso en el BOE que como todo acto administrativo es ejecutivo al amparo del art. 57 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , el art. 48 del RGI de 1995 exige la toma de posesión en el plazo de 3 días hábiles si no implica cambio de residencia o de 1 mes si comporta dicho cambio o el reingreso al servicio activo . Obligación positiva tanto para el concursante como para la unidad administrativa receptora del funcionario. Estas previsiones suelen igualmente consignarse en las bases del concurso que coinciden con el RGI de 1995 .
Lo decisivo en la concesión del permiso de 1 mes o 3 días radica en el cambio de localidad aunque no implique cambio de centro de trabajo como sanciona la STSJ de La Rioja de 29 de junio de 1996 , FD segundo:
" Aunque no lo diga explícitamente, el transcrito texto sobreentiende, sin duda, cuando habla de la misma localidad, que el término de referencia es la localidad en que radicara el destino desempeñado por el funcionario cuando se le adjudicó el nuevo [...] " .
" La norma de referencia no establece otro distingo que el concerniente a la ubicación de los dos puestos en juego, para señalar diferente duración al plazo posesorio, según radiquen o no en la misma localidad.
Resulta, pues, improcedente la aplicación de un nuevo distingo que establece la Administración demandada, para denegar la petición del interesado, fundándose en que los puestos a considerar, estaban integrados en el mismo Centro de trabajo, añadiendo así un requisito ajeno al previsto en la norma reglamentaria, que, en modo alguno, exceptúa la invocada circunstancia de identidad de centro y a tenor de la cual basta el cambio de puesto para el juego del correspondiente plazo posesorio[...] " .
La finalidad del permiso posesorio, como establece el Dictamen en atención de consulta de 7 de noviembre de 1991, consiste en reconocer unos días de permiso al funcionario público a efecto de practicar el traslado de localidad.
El art. 48.3º del RGI de 1995 determina que los plazos posesorios se iniciarán a la finalización de los permisos o licencias concedidos a los interesados, salvo que justificadamente el órgano convocante acuerde suspender el disfrute de ellos.
La suspensión de este plazo requiere una motivación detallada de los motivos que ha llevado al órgano administrativo a adoptar la decisión, criterio mantenido en la STSJ de Navarra de 8 de octubre de 1999. Es decir, la justificación probatoria no basta expresarla de manera vaga, imprecisa o general, sino que exige una motivación en función de unos hechos determinantes que las prueben. Desde este punto de vista el FD segundo de la STSJ de Santa Cruz de Tenerife, Canarias, de 14 de diciembre de 1998.
El cómputo de los plazos empezarán a contarse a partir del día siguiente al del cese, que deberá efectuarse dentro de los 3 días hábiles siguientes a la publicación de la resolución del concurso en el BOE . Si la resolución comporta el reingreso al servicio activo, el plazo de toma de posesión deberá computarse desde dicha publicación, art. 48.1º in fine.
El Dictamen en atención de Consulta de 2 de diciembre de 1991 establece que la fecha de formalización que debe indicarse en el documento es la de la toma de posesión efectiva, sin perjuicio de que los efectos de la misma se retrotraigan a la del día siguiente a aquel en el que se produjo el cese. El Texto del Dictamen establece:
" Una interpretación sistemática de las normas que regulan el sistema de provisión de puestos de trabajo establecido en el Reglamento que se cita, permite hacer las siguientes consideraciones:
1º.- El plazo posesorio en un elemento integrante del sistema de provisión de puestos establecido reglamentariamente como necesario para la operatividad del sistema, tanto en beneficio de la Administración como del funcionario, al que el artículo 18.4 del Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo confiere a todos los efectos la consideración de servicio activo.
2º.- El cese en un puesto de trabajo por cambio de destino se produce como consecuencia de un acto de nombramiento para otro puesto. El funcionario queda por consiguiente desligado del puesto de origen con dicho cese, si bien a estos efectos retributivos se aplican las normas contenidas en el artículo 32. tres de la Ley 4/1990, de 29 de Junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990.
3º.- Consecuencia lógica de lo anterior es que el plazo posesorio ha de computarse como servicio prestado en el nuevo puesto de destino, razón por la cual sea cual fuere la fecha de toma de posesión del nuevo puesto, siempre que se efectúe dentro del plazo o de las prórrogas legalmente establecidas, la fecha que debe indicarse en el documento de formalización es la de la toma de posesión efectiva, sin perjuicio de que los efectos de la misma se retrotraigan a la del día siguiente a aquél en el se produjo el cese" .
III. Consecuencias administrativas de la falta de toma de posesión.
El Acuerdo de 10 de mayo de 1988 impone el criterio de la imposibilidad de renuncia expresa o tácita de la toma de posesión, encontrándose obligados a la toma de posesión en el plazo indicado. El contenido del Acuerdo establece:
" La CSP en su sesión correspondiente al día 10 de mayo de 1.988 ha examinado el informe sobre consulta relativa a los efectos a la falta de toma de posesión de un destino y ha adoptado el siguiente acuerdo:
La CSP acordó informar a la Dirección General de Correos y Telégrafos del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, con el voto en contra del representante de la Federación Sindical de Comisiones de