1.1-ANTECEDENTES SUPRANACIONALES.
La Intermediación Laboral adquiere una importancia creciente en nuestro país estos últimos años debido a las nuevas orientaciones de las políticas activas de empleo que, a través de ellas, pretenden ampliar las posibilidades de empleabilidad e instaurar sistemas capaces de responder a las diferentes situaciones que van surgiendo a lo largo de toda la vida laboral de las personas.Sin embargo, esta carece de un marco académico adecuado. Los profesionales que acceden a esta labor lo hacen desde distintos ámbitos formativos y gran parte de su desempeño profesional lo desarrollan de forma autónoma, siguiendo los dictados de sus propias habilidades y conocimientos. Así, desde algunas disciplinas académicas se han tomado prestados contenidos que han resultado útiles para el trabajo de los orientadores e intermediadores laborales. La interdisciplinaridad de la orientación e intermediación laboral se observa claramente al ser necesarias para la correcta realización de esta labor la aportación de disciplinas como la Economía, Sociología, Derecho, Psicología o Pedagogía o Psicopedagogía, entre otras.
Esta indefinición se extiende a la consideración
profesional del orientador. En España esta varía entre las diferentes Comunidades Autónomas que en los últimos años han desarrollado regulaciones muy heterogéneas en cuanto a las condiciones laborales. Bajo la misma denominación de orientador se pueden englobar figuras con funciones y competencias muy distintas.
Este sistema de trabajo no es nuevo en la legislación del trabajo de otros países. Podemos señalar que en la Década de 1910-1920, se comenzó a utilizar un sistema de cobertura de trabajo temporal para cubrir plazas de trabajo. Debemos recordar que en esta década ocurrió la Primera Guerra Mundial, conflicto que causó la muerte de más de 14 millones de personas en el mundo, así como también la destrucción de sistemas de gobierno (caída del Imperio Alemán, del Imperio Austro Húngaro, del Imperio Turco), así como también el surgimiento de nuevas potencias mundiales (como los Estados Unidos de América). En resumen, la Primera Guerra Mundial trajo consigo cambios de orden estructural, los cuales tuvieron incidencia en el sistema de contratación de personal dependiente.
Posteriormente, en la década de los 40, ocurrió una nueva conflagración mundial, mucho más destructiva que la anterior, y que en esta oportunidad enfrentaron a las democracias (representadas por los Estados Unidos y el Reino Unido) contra sistemas totalitarios (el fascismo y el nazismo). En el orden de pérdidas de vidas, esta guerra provocó la muerte de más de 30 millones de personas. Pero, igualmente , marcó el inicio de la era nuclear (destrucción de las ciudades japonesas de Hiroshima y Nagasaki) así como también el descubrimiento de nuevas medicinas (como la Penicilina). En el orden del sistema de contratación de mano de obra, la Segunda Guerra Mundial originó un mayor uso del Sistema de contratación temporal (específicamente en la Europa Post-Guerra).
El Convenio OIT No. 88 (San Francisco, USA, 1948) ya establecía que “Las autoridades competentes deberán tomar todas las medidas necesarias para logr ar una cooperación eficaz entre el servicio público del empleo y las agencias privadas de colocación sin fines lucrativos” (Art. 11º), lo que representó la consagración de que los empleadores puedan recurrir a agencias privadas para la captación de personal.
Posteriormente, el Convenio OIT 96 (Ginebra, Suiza, 1949) consagró el establecimiento de “Agencias de colocación con fines lucrativos, es decir, toda persona, sociedad, institución, oficina u otra organización que sirva de intermediario para procurar un empleo a un trabajador o un trabajador a un empleador, con objeto de obtener de uno u otro un beneficio material directo o indirecto; esta definición no se aplica a los periódicos u otras publicaciones, a no ser que tenga por objeto exclusivo o principa l el de actuar como intermediarios entre empleadores y trabajadores;b) las agencias de colocación sin fines lucrativos, es decir, los servicios de colocación de las sociedades, instituciones, agencias u otras organizaciones que, sin buscar un beneficio material, perciban del empleador o del trabajador, por dichos servicios, un derecho de entrada, una cotización o una remuneración cualquiera” (Art. 1º).
Estas normativas supranacionales permiten que los países miembros de la Organización Internacional del Trabajo (como es el Perú) puedan implementar en los sectores públicos y privados el sistema decolocación de empleos, especialmente para trabajo de carácter temporal.
1.2 CONCEPTO DE INTERMEDIACIÓN LABORAL.
Es el sistema por el cual empresas debidamente autorizadas por la Autoridad Competente, colocan a trabajadores en empresas con el fin de desarrollar labores (previamente establecidas).
En sentido estricto, la contratación de personal requiere de dos personas: El Empleador y el Trabajador. El primero contrata los servicios del segundo, con el fin de que éste último realice las actividades bajo su dirección a cambio del pago de una contraprestación económica (remuneración).
En cambio, la intermediación laboral permite la presencia, no de dos, sino de tres personajes: El Empleador o Empresa Usuaria, los trabajadores destacados (es decir enviados a trabajar para las empresas usuarias) y la empresa de servicios (o llamadas Services) que contratan las empresas usuarias con el fin de colocar a aquellos trabajadores para los servicios que son requeridos.
Si bien los trabajadores destacados son contratados por las empresas de servicios, éstos deben estar sujetos a las órdenes que les imparten las empresas usuarias. Esto último es una “relativización del sistema de contratación laboral” que caracteriza las relaciones laborales, es decir, el vínculo establecido entre el empleador y el trabajador.
Debido a esta relativización de la contratación de personal se ha considerado que la Intermediación Laboral se permite para los casos de supuestos de temporalidad, complementariedad oespecializacion en laprestación de los servicios.
Dado que el supuesto de fondo que sostiene la intermediación laboral es la temporalidad, es decir, una situación excepcional en el tiempo de vigencia de la contratación de los trabajadores bajo este sistema, se ha considerado necesario establecer límites a la Intermediación Laboral:
1. No es de acceso libre a dicho Sistema;2. Se requiere obligatoriamente la respectiva autorización de la Autoridad Administrativa de Trabajo.3. Registro Obligatorio en un padrón.4. El otorgamiento de Garantías específicas por parte de las empresas de servicios (especialmente Cartas Fianzas).
5. Registro obligatorio de los contratos de trabajo suscritos por las empresas de servicios con los trabajadores a destacar a las empresas usuarias.
1.3. CLASES DE EMPRESAS DE INTERMEDIACIÓN LABORAL.
Es necesario que todas las empresas de Intermediación Laboral se constituyan como Personas Jurídicas, es decir, se rigen necesariamente por la normativa establecida en la Ley General de Sociedades, Ley No. 26887, o como Cooperativas de acuerdo al Texto Unico Ordenado de la Ley General de Cooperativas, aprobado por el Decreto Supremo No. 74-1990- TR.
Sea como Sociedad o Cooperativa, las empresas de Intermediación Laboral tienen necesariamente como objeto social exclusivo la prestación de servicios de intermediación laboral.
Las Empresas de Intermediación Laboral se dividen en:
1. Empresas de Servicios Temporales: Son aquellas que destacan sus trabajadores a las empresas usuarias con el fin de realizar labores bajo la dirección de éstas últimas, pero para prestaciones de naturaleza ocasional y de suplencia. Es necesario establecer que antes de la entrada en vigencia de la Ley No. 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, los servicios temporales no estaban necesariamente dirigidos a dichos contratos de naturaleza ocasional o de suplencia, sino que estaba dirigido a las actividades que realizan las empresas usuarias. Bajo esta modalidad no se permite que los trabajadores destacados a la empresa usuaria supere el 20% de los trabajadores de la empresa que requiere los servicios temporales. Anteriormente, dicho límite era del 50%.
2. Empresas de Servicios Complementarios: Son aquellas que destacansus trabajadores para el desarrollo de actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de las empresas usuarias. No se establece límite para la contratación de trabajadores bajo esta modalidad.3. Empresas de Servicios Especializados: Están ocupadas a brindar servicios de alta especialización con relación a la empresa usuaria que contrata sus servicios. Al igual que la empresa de Servicios Complementarios, no se establece límites para la contratación de los trabajadores destacados. En esta modalidad la empresa usuaria no tiene facultad de dirección sobre las tareas que ejecuta los trabajadores destacados por la empresa de servicios especializados.
Por su parte, las Cooperativas de Trabajo de Intermediación Laboral tienen una clasificación similar a las empresas de intermediación laboral, con la única diferencia que son Socios Trabajadores de las Cooperativas las que realizan las labores para las empresas usuarias que contratan los servicios de las Cooperativas.
1.4.LOS DERECHOS Y BENEFICIOS LABORALES DE LOSTRABAJADORES DESTACADOS.
De acuerdo al Principio de Igualdad de Trato, los trabajadores destacados y socios trabajadores gozan de los derechos y beneficios laborales que la Legislación Laboral de la Actividad Privada reconoce a los trabajadores dependientes. Este reconocimiento se encuentra recogido en el Art. 7º de laNo 276261.
Asimismo, el segundo párrafo del mismo Artículo 7º establece que los trabajadores destacados y socios trabajadores gozan de las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores. Dichos beneficios y condiciones de trabajo no son extensivas en el caso de trabajadores que tengan calificaciones personales o especiales (tales como el tiempo de servicios, la especialización, la experiencia, etc.)
1.5.LAS OBLIGACIONES DE LAS EMPRESAS USUARIAS.
La Ley No. 27626 establece una serie de obligaciones que las empresas usuarias deben observar para la contratación de l os servicios de las empresas de servicios y cooperativas de trabajadores:1. Solicitar la constancia de inscripción vigente de las entidades en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de Intermediación Laboral”, para lo cual está obligada a contar con una
1 “Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios y de las cooperativas gozan de los derechos y beneficios que corresponde a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privad copia de dicho Registro durante la vigencia del contrato que las vincule. En el caso de que operen sucursales, oficinas, centros de trabajo o en general, cualquier otro establecimiento de la empresa de Intermediación Laboral, se debe requerir de ésta la copia de la comunicación a la Autoridad Administrativa correspondiente.
2. No contratar a empresas de Intermediación Laboral que no cuenten conRegistro en el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediación Laboral.3. Incluir en el Contrato de Locación de Servicios la descripción de laslabores a realizarse, fundamentando la naturaleza temporal, complementaria o especializada del servicio, en relación con el giro del negocio de la empresa usuaria.4. Incluir en el Contrato de Locación de Servicios los términos o condiciones en que son contratados los trabajadores destacados por las empresas de Intermediación Laboral.
Si las empresas usuarias incumplen con dichas obligaciones serán consideradas Infracciones de Tercer Grado de acuerdo a la Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador.
1.6.-LA FIANZA
Con el fin de que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria, es obligaci ón de las empresas de Intermediación Laboral, como empleadorde éstos, entrega unafianza2. El Reglamento de la Ley No. 27626 establece los requisitos y condiciones para el otorgamiento de la fianza.3Lo más importante respecto a la Fianza, es la responsabilidad solidaria de la empresa usuaria frente a las obligaciones laborales de los trabajadores que son destacados a su centro de trabajo. En efecto, el artículo 25º de la Ley No. 27626 señala que “En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a lostrabajadores destacados a las empresas usuarias, éstas serán solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria”.
2 Art. 24º de la Ley 27626.3 Arts. 17° al 26° del Decreto Supremo No. 03-04-TR.
Esta responsabilidad no hace más que revelar la importancia que tiene para el Estado Peruano el que las empresas participen en la protección de los derechos laborales de los trabajadores, en este caso de los trabajadores destacados, verificando que las empresas de Intermediación Laboral cumplan con sus obligaciones y que finalmente, los trabajadores destacados no se vean perjudicados.
1.7.- LA DESNATURALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE INTERMEDIACIÓN LABORAL.
Debido a la posibilidad de contratar trabajadores que directamente no son contratados por la empresa usuaria, puede presentarse situaciones en las cuales se desnaturaliza la Intermediación Laboral.
En ese orden de ideas, no se puede dejar de mencionar que la anterior normativa sobre Intermediación Laboral (Título V del Decreto Supremo No. 003-97-TR, derogado por la Quinta Disposición Complementaria Transitoria y Final de la Ley No. 27626) en la cual el límite del 50% del personal de la empresa usuaria era en la práctica superado de manera alarmante, lo que derivó en que varias empresas tuvieran a muchos de sus trabajadores bajo intermediación laboral, lo cual constituyó una primera desnaturalización de dicho sistema
En ese sentido, en atención al recorte al 20% y con el agregado de que los servicios temporales sólo son para los casos de contratos de naturaleza ocasional y accidental, el Estado debe poner mayor énfasis en el cumplimiento de las empresas usuarias para que se respete tales límites.Otra forma de desnaturalización es cuando las empresas usuarias suscriben contratos de intermediación laboral para realizar labores distintas a las de suplencia u ocasionalidad.La desnaturalización de los contratos de intermediación laboral se produce cuando los trabajadores destacados realizan labores previstas en la Ley No. 27626, como por ejemplo: Trabajadores destacados que realizan labores relacionados con el giro de la empresa cuando en realidad, fueron contratados para el servicio de limpieza (complementarios)
La consecuencia de la desnaturalización de la Intermediación Laboral es considerar a las empresas de servicios y a las empresas usuarias que incurran en tales infracciones como pasibles de ser multadas (Infracciones de Tercer Grado), pero lo más importante, es considerar como válido el vínculo laboral existen te entre los trabajadores destacados con las empresas usuarias.
1.8.-SERVICIOS QUE NO SON COMPRENDIDOS COMO DE INTERMEDIACIÓN LABORAL.
En primer lugar, debemos señalar que no es la Ley No. 27626, sino su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo No. 003- 2002-TR, el que señala los servicios que no son considerados como de Intermediación Laboral, lo cual consideramos que es un error de técnica legislativa, dado que debió haber sido la propia Ley la que establezca los servicios que no son Intermediación Laboral, con el fin de evitar que una norma de menor nivel (como es un Reglamento) pueda desnaturalizar la Ley.Al margen de esta observación, a la fecha se ha establecido en el Art. 4o. del Reglamento de la Ley No. 27626 una clasificación de aquellos servicios que no son considerados como Intermediación Laboral:
1. El Contrato de gernecia 2. Contrato de obras3. Los procesos de Tercerización Externa;4. El contrato que tiene por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa (outsourcing)5. El servicio prestado por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
No se puede dejar de reconocer que esta clasificación ha causado muchos problemas, sobre todo lo referente a la tercerización de servicios, debido a las recientes disposiciones tributarias sobre la Detracción (o pago adelantado) del Impuesto General a las Ventas (I.G.V.), y que de acuerdo a la Resolución No. 131-2003-SUNAT, incluido a las empresas de Intermediación Laboral, lo cual ha originado que la SUNAT tenga su propiadefinición sobre intermediación labor
La Resolución No. 131-2003-SUNAT ha establecido que “independientemente del nombre que le asignen las partes, los servicios temporales, complementarios o de alta especialización prestados de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N° 27626 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2002-TR, están sujetos a la detracción del I.G.V., aún cuando el sujeto que presta el servicio sea distinto a los señalados en los artículos 11° y 12° de la Ley No. 27626 o no hubiera cumplido con los requisitos exigidos por ésta para realizar actividades de intermediación laboral”4. Sin embargo, dicha Resolución de SUNAT no ha contemplado loexpresado en el Art. 4° del Decreto Supremo No. 003-2002-TR, referido a que servicios no son considerados de Intermediación Laboral, lo que en buena cuenta ha originado toda una controversia sobre qué empresas son o no empresas de intermediación laboral.www.millerpumarios.net.ms