Como comentamos en los posts relativos a la movilidad funcional, parece que las entidades financieras y los "representantes" de los trabajadores han intentado esquivar descaradamente la correcta aplicación del Estatuto de los Trabajadores al acordar el establecer únicamente dos grupos profesionales en el ámbito bancario. El descaro es de tal magnitud que, estando uno de los dos grupos reservado únicamente para personal cuyas funciones no tienen ninguna relación con la actividad financiera (por cierto, personal generalmente subcontratado y que, por lo tanto, no pertenece a la Entidad), todos aquellos empleados que ejercen la actividad bancaria están bajo un único grupo profesional. Es decir, tal y como apuntamos con anterioridad, el Sr. Gortázar (Director General de Caixabank S.A.) y el cajero de cualquier oficina de su barrio (escoja la que usted mismo prefiera) se encuentran en el mismo grupo profesional
"(...) la clasificación del Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorros establezcan una clasificación en grupos de carácter vertical y tan amplia que dentro del grupo I se incluyen desde el más alto directivo al último empleado en el rango jerárquico que realice funciones de tipo administrativo" STSJ CAT 9691/2009
Teniendo en cuenta lo apuntado anteriormente y centrándonos ya en el ámbito judicial, nos preguntamos... ¿Es posible que un juez considere que realmente existe distinción de grupos profesionales en el sector de Banca? Pues, aunque pueda resultar sorprendente, sí lo es.
Cabe destacar que afirmamos que sí es posible, no que generalmente lo sea. Y es que, cuando la distinción de grupos profesionales no sea clara, le corresponderá a su señoría determinar si ésta existe o no, aludiendo a los requisitos que el propio Estatuto de los Trabajadores establece para la distinción de dichos grupos. En ese sentido, son varias las sentencias que manifiestan que la movilidad funcional establecida gracias al acuerdo entre entidades y sindicatos es demasiado amplia de acuerdo con los límites que establece el Estatuto de los Trabajadores:
"(...) El mero hecho de que la atribución de nuevas funciones se produzca, como es el caso, dentro del marco del grupo profesional no es garantía de que la decisión empresarial forme parte del ius variandi, esto es, que sea no sustancial. En los cambios intragrupales debe existir un horizonte de equivalencia funcional entre las funciones de origen y las de destino." STSJ CAT 251/2010
"(...) Si en el convenio no constan definidos los grupos profesionales, la movilidad funcional ordinaria podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes." STSJ GAL 8991/2013
Recordemos que esta decisión es de suma importancia ya que, el hecho de considerar que un único grupo profesional para aquellos que desempeñan la actividad bancaria supone una real distinción de grupos profesionales, implica que la entidad en cuestión pueda apartar de su puesto a un empleado (aunque ello tenga un significativo impacto en sus condiciones laborales) sin dar la más mínima explicación a nadie (lo que favorece la proliferación de represalias injustificadas). Es precisamente la falta de transparencia la que parece resultar ser de vital necesidad para las entidades financieras de nuestro país, por lo que nos deberíamos preguntar el porqué.
Ante esta disyuntiva, nos encontramos que las resoluciones de los jueces no son unánimes, lo que supone una inseguridad jurídica importante para el empleado afectado. Sin embargo, cabe destacar que la propia judicatura ha percibido un uso fraudulento de la movilidad funcional y así lo ha manifestado en varias sentencias, algunas de las cuales a continuación detallaremos (recurriendo también a sentencias judiciales sobre ámbitos diferentes al bancario).
En primer lugar, precisamente para proteger a los empleados de posibles represalias "enmascaradas" bajo decisiones organizativas referentes a la movilidad funcional, se establece la inversión de carga de la prueba (refiriéndose por "demandado" a la empresa contratante):
"Por su parte, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha reiterado que la inversión de la carga de la prueba en materia de derechos fundamentales, contemplada por los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS , supone que, una vez constatada la existencia de indicios de vulneración de un derecho fundamental a probar por el demandante [empleado], el demandado [empresa] debe aportar una justificación objetiva razonables y suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad que despeje la sospecha de vulneración del derecho fundamental." Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-86 , 21-12-90 , 7-5-90 , y 24-12-90 , entre otras.
Entonces, para que opere la inversión de la carga de la prueba, ¿qué requisitos deberían darse? En ese sentido tenemos varias sentencias que indican posibles indicios de vulneración de derechos fundamentales.
Uno de los ejemplos es el ofrecer plazas a terceros pero no al empleado afectado, discriminándolo claramente del resto:
"(...) la Diputación no ha probado que existan razones objetivas ni de eficacia para dispensar un trato desigual a la actora [empleado] y no ofrecerle una plaza a la que poder concursar en su categoría y grupo profesional. Y es que, en contra de lo alegado por la recurrente, la empleadora, ha procedido a crear plazas nuevas de auxiliar de enfermería, para reubicar a auxiliares de enfermería a las que afectaba el traslado forzoso; si así ha actuado con otros trabajadores, no se alcanza a comprender como no lo ha hecho de igual modo con la demandante, por lo que entendemos que ésta ha sufrido una discriminación, con conculcación del derecho de garantía de indemnidad, tal y como se ha declarado en la instancia." STSJ CL 256/2014
Otro indicio de vulneración de derechos fundamentales sería el no dar ocupación efectiva, teniendo al trabajador en su puesto de trabajo sin hacer nada o, incluso, imponiéndole un permiso retribuido sin justificación alguna:
"Como pone de manifiesto la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1.985 : "(...) 1) En el contrato de trabajo subyace siempre el trasfondo de un reconocimiento de la dignidad del trabajador, principio esencial que no puede ni debe mantenerse en una simple expresión programática; así el artículo 4 en su párrafo 2 letra a) del Estatuto de los Trabajadores al dar a aquél el derecho a la ocupación efectiva y el apartado e) al reconocerle el derecho al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, lo que supone, por tanto, e inequívocamente situar, para todos los efectos, en el primer plano del contenido contractual los valores morales o espirituales cuales son el haz de derechos, no evaluables directamente en dinero que corresponden a la persona humana por el hecho de serlo con independencia de cualquier otra consideración o circunstancia. 2) No asignar a un trabajador servicio o actividad alguna supone, pues, en principio, y salvo excepciones que por serlo confirman la regla, un claro agravio y menosprecio a su dignidad, cuya gravedad se eleva en progresión geométrica en función del tiempo que transcurra en tal situación (...), porque el trabajo es una obligación pero es al mismo tiempo un inseparable derecho, de acuerdo con nuestra Constitución. 3) Como dice con acierto el Ministerio Fiscal, con esta forma de actuar el empresario se destruye el natural deseo de superar y mejorar y se ocasiona un perjuicio psíquico y profesional al trabajador ya que ofensivo es claramente recibir un salario sin trabajar y sin que en ello exista una razonable justificación (...)" STSJ M 11676/2014
Otra posibilidad, menos drástica que la anterior pero con una intencionalidad similar, es obligar al empleado a desempeñar tareas mucho más simples que para las que está preparado:
"Y se acredita que la decisión de la empresa tiene su origen en un ánimo de represalia, frente a la actitud adoptada por el trabajador en el desarrollo de su actividad, a consecuencia de lo cual pasa a atender llamadas telefónicas de los clientes y que evidencia una finalidad marginante, pues aun perteneciendo a la misma categoría, supone una notoria infrautilización del demandante, colocándole en una situación de descrédito, que afecta a sus derechos profesionales. Y ello provoca la nulidad de la medida" ATS 4397/2009.
Si bien los indicios de posible vulneración de derechos fundamentales son de lo más variados (no aburriremos al lector citando ejemplos y ejemplos), sí que es importante destacar la garantía de indemnidad que se establece para que los trabajadores que, en defensa de sus derechos ejerciten o preparen acciones judiciales o extrajudiciales, no puedan sufrir una represalia empresarial, pues se vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la Constitución. Es decir, que resultaría muy sospechosa cualquier medida perjudicial contra un trabajador tomada con inmediata posterioridad (de tal forma que se pueda establecer una relación causa-efecto) a otra por parte de éste (judicial o no) en el ejercicio de sus derechos. Es más, también se deja claro que la movilidad funcional debe ser utilizada bajo el ámbito de la organización empresarial y nunca como medida disciplinaria, para la que la legislación laboral establece otros recursos.
Sin embargo, a pesar de la cantidad de sentencias en las que se establecen que ciertas medidas concretas de movilidad funcional persiguen la represalia y no la justificada reorganización empresarial, un juez puede pasar por alto todo esto y, además, entender -en la práctica- un único grupo profesional (sin distinción por aptitudes profesionales, etc...) como una real diferenciación de grupos profesionales.
Es más, no sólo esto. Un juez puede incluso llegar a entender como conforme a ley el que a un empleado de banca cuya carrera profesional se haya desarrollado en un puesto específicamente técnico, se le aparte de su puesto de trabajo durante casi once semanas (aún incluso incumpliendo esta medida el propio Convenio de Trabajadores de Banca y Cajas de Ahorro que establece el máximo en diez días), se le niegue el acceso a convocatorias de su propia plaza de trabajo, que finalmente se le destine a desempeñar las mismas tareas que cualquier empleado recién subcontratado a través de una ETT (incluso variando localización geográfica, salario y horario), sin que se obligue a la entidad financiera a facilitar la más mínima explicación al respecto y, sobretodo, sin que todo ello pueda dar a entender el menor indicio de represalia. Esto, cuando incluso ocurre en una entidad como CaixaBank S.A., como es el caso, que alude repetidamente en su "Código Ético" a su voluntad de otorgar la máxima transparencia, debe llevarnos a reflexionar sobre la actual desprotección que sufren los empleados de banca y las consecuencias derivadas de ello, ya comentadas en post anteriores.
A estas alturas es importante dejar de manifiesto cómo los sindicatos han vendido a los empleados que supuestamente representan a la merced del capricho de las entidades para las que trabajan y, por lo tanto, es prácticamente imposible esperar que un empleado pueda negarse a ciertas presiones dirigidas al ejercicio de una mala praxis o denunciar irregularidades que después acaban convirtiéndose en escándalos financieros.
Teniendo en cuenta que, por desgracia, la judicatura es uno de los colectivos peor valorados (ver noticia de "El Mundo" y noticia de "20 Minutos") por los españoles según las encuestas del CIS -lo que no conlleva la inexistencia de jueces más que respetables que merecen nuestra más sincera admiración-, cada uno es libre de valorar hasta qué punto los empleados de banca pueden o no sentirse respaldados al defender sus derechos no sólo laborales sino también fundamentales, sin afrontar en ello un riesgo demasiado desproporcionado en perjuicio propio. Es entonces cuando, volvemos a plantear las preguntas que formulamos en el segundo post de esta serie dedicada a la movilidad funcional en el sector bancario:
- Si fuera usted empleado de Banca privada y supiera que le pueden poner de cajero en una oficina (perdiendo el sueldo variable y la carrera profesional) de forma inmediata y sin explicación alguna, ¿consideraría que se puede permitir el lujo de no ceder a presiones y comercializar productos complejos como las preferentes de forma diligente? ¿Consideraría que -de hacerlo- no correría ningún riesgo si por ello no alcanza finalmente las cifras de ventas que le exigen?
- Si fuera un informático y detectara algún fallo de seguridad en el sistema (que facilitara el estafar a la entidad) pero, tras alertar una primera vez, observara que incomprensiblemente sus superiores miran hacia otro lado... ¿de veras continuaría insistiendo?
En definitiva, a modo de conclusión, nos deberíamos plantear si las entidades financieras deben tener medios para reorganizar a sus empleados cuando lo consideren oportuno. A nuestro juicio, la respuesta es sí, siempre y cuando se respeten los límites establecidos por el Estatuto de los Trabajadores. La cuestión, entonces, es... ¿por qué es tan necesario concederles un cheque en blanco para que hagan y deshagan a su antojo sin necesidad de facilitar la más mínima explicación a nadie? ¿Tiene sentido que sean precisamente los sindicatos quienes les hayan otorgado esa potestad?
- Si fuera contable y detectara algo extraño, como el uso fraudulento de "tarjetas black", un "agujero" o un posible engaño a los accionistas en una salida a bolsa... ¿se consideraría lo suficientemente protegido para alertar de ello sin que pudiera ser apartado de su puesto por sus superiores?
Quizás todo lo comentado ayude a entender -no a aprobar- casos de mala praxis como la venta irresponsable de productos complejos o "tóxicos" y otros muchos actos que han llevado al más absoluto desprestigio de la actividad financiera.
Seguir a @AMCaixabank
"Donde hay poca justicia es un peligro tener razón."
Francisco de Quevedo