La responsabilidad solidaria y subsidiaria de la administración en las contratas y subcontratas.

La ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, introdujo diversas modificaciones en la legislación laboral para mejorar la utilización de la contratación temporal, la transparencia en la subcontratación de obras y servicios y su delimitación respecto de la cesión ilegal de trabajadores. El propósito declarado de esta reforma era asegurar que la organización empresarial de la producción, mediante diversas fórmulas de descentralización productiva, sea compatible con la protección de los trabajadores, especialmente cuando se trate de empresas principal, contratistas y subcontratistas que comparten de forma continuada un mismo centro de trabajo.   El hecho de que en la contrata el empresario principal adquiera una serie de responsabilidades respecto a trabajadores que no ha contratado (excepcionando así el principio general del artículo 1257 del Código civil en virtud del cual los contratos sólo producen efectos entre las partes que lo otorgan y sus herederos) tiene como finalidad proteger a los trabajadores.Sintetiza la jurisprudencia sobre esta cuestión la STS de 29 de octubre de 1998, que señala que la responsabilidad solidaria de las deudas salariales imputada por el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores al empresario que contrata o subcontrata obras o servicios no se limita a los negocios jurídicos formalizados como contratos de ejecución de obra, sino que puede extenderse a otros supuestos equivalentes como los contratos administrativos que adjudican la realización de un servicio público mediante gestión indirecta; la clave para esa extensión radica en que se cumpla el requisito de realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa comitente que exige el artículo 42 del E.T para integrar el complejo supuesto de hecho legal enunciado en este precepto. Se parte para esta conclusión, de que la condición de empresario es sinónimo de empleador, de tal manera que no ha de entenderse limitada a quien sea titular de una organización especifica que manifieste la existencia de una empresa en sentido económico o mercantil.Continúa la sentencia diciendo que dos teorías doctrinales han procurado precisar el alcance del concepto jurídico indeterminado  realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa principal. La primera de ellas es la teoría del ciclo productivo, de acuerdo con la cual el círculo de la propia actividad de una empresa queda delimitado por las operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado. Una segunda posición sobre el alcance de las responsabilidades establecidas en el artículo 42 del E.T es la teoría que podemos llamar de las actividades indispensables, que dilata el alcance de aquéllas a todas las labores, específicas o inespecíficas, que una determinada organización productiva debe desarrollar para desempeñar adecuadamente sus funciones. La más reciente doctrina de del Tribunal Supremo se ha inclinado por la primera de estas dos tesis, excluyendo del ámbito de la propia actividad de la empresa principal a las actividades complementarias inespecíficas, como la vigilancia de edificios o centros de trabajo (STS 18 enero 1995). El fundamento de esta interpretación estriba en que las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata. Esta doctrina lleva a afirmar la responsabilidad solidaria para las administraciones públicas, caso de débitos salariales y de seguridad social en los contratos de gestión de servicios públicos conjuntamente con la persona física y/o jurídica a la que se haya encomendado tal actividad. No obstante también hay una línea jurisprudencial que rechaza esta extensión de la responsabilidad argumentando que la Administración actúa sometida al derecho administrativo y no recibe lucro alguno que deba restituir (TSJ Granada 23-12-91, TSJ Navarra 22-3-94; TSJ Cataluña 22-1-96). No debemos olvidar, como apoyo de esta tésis que el tenor literal del párrafo 2º in fine del apartado 2º del artículo 42 del ET  exime de esta responsabilidad cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarialResulta mucho más complejo determinar la existencia de responsabilidad solidaria en el caso de los contratos de naturaleza administrativa especial que recordemos son definidos en el artículo 19.1 b del RDLeg 3/2011 como aquéllos que siendo distintos de los contratos administrativos típicos “...tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administracióncontratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una Ley.”En este supuesto habrá que estar al caso concreto encontrando sobre una misma materia como por ejemplo los comedores escolares pronunciamiento de la Jurisprudencia menor contradictorios ( el TSJ de Cantabria sí considera que los comedores escolares forman parte de la actividad propia de la administración por lo que se extendería el régimen de responsabilidad solidaria mientras que el TSJ de Granada niega que tengan la naturaleza de actividad propia. Las administraciones estarían exentas sin duda de la responsabilidad solidaria respecto a las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Socialdurante el período de vigencia de los contratos de servicios a los que se refiere el RDLeg 3/2011.   Resulta dudosa la extensión a las administraciones públicas en los contratos de naturaleza administrativa especial ( que no tengan la condición de actividad propia) y en los contratos de servicios, el régimen de responsabilidad subsidiaria del artículo 127.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y artículos 12 y ss del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de recaudación de la Seguridad Social, en virtud de los cuales cuando el empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, si la correspondiente obra o industria estuviere contratada, el propietario de esta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente.   Sin embargo y de forma común a estos tres tipos de contratos ( Gestión de Servicios Públicos, Naturaleza Administrativa Especial y Servicios) de acuerdo con los artículos 24.3 y 42.2 de la Ley, 31/1995de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales la administración responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas  del cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por la ley de prevención de riesgos laborales en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la administración contratante siempre que la infracción se haya producido en las dependencias de la administración   El Real Decreto-Ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas, establece entre sus objetivos , como mecanismo de control en los procesos de subcontratación para combatir el trabajo no declarado, la obligación de que los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, comprueben, con carácter previo al inicio de la actividad contratada o subcontratada, que los trabajadores de las contratistas o subcontratistas que éstas ocupen en sus centros de trabajo han sido dados de alta en Seguridad Social, exigiendo la acreditación del cumplimiento de dicha obligación.   Según la doctrina del Tribunal Supremo que hemos expuesto, la obligación de comprobación prevista en el artículo 5 del Real Decreto-ley 5/2011, se aplicará a la Administración Pública, en sus contratos de gestión de servicio Público en todo caso ( al considerarse actividad propia de la administración) en los contratos de naturaleza administrativa especial según el caso concreto (bien cuando pueda calificarse como actividad propia, bien cuando se preste el servicio de forma continuada en los centros de trabajo de la Administración) y en los contratos de servicios siempre que el servicio se preste de forma continuada en los centros de trabajo de la Administración.El incumplimiento de esta obligación de conformidad con el artículo 6 del Real  Decreto-ley 5/2011 que modifica el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, se considerará una infracción grave por cada uno de los trabajadores afectados por el incumplimiento. Debemos anotar aquí que al prescribir la norma que la comprobación de la afiliación y alta en la Seguridad Socialde los trabajadores que estos ocupen en los mismos, es de carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, podría suponer que la administración esta exonerada en su responsabilidad si habiendo realizado esta comprobación inicial, el empresario con posterioridad y en el ejercicio de su potestad de organización y dirección sustituye a estos trabajadores por otros que no cumplen los requisitos de afiliación y alta en la Seguridad Social.Al margen del acierto en la redacción del precepto y de la posibilidad de imponer sanciones o no en un momento posterior al inicio de la ejecución contractual, es indudable que en el espíritu de la norma late el ánimo de garantizar que en todo momento los trabajadores y empresarios se encuentren al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social.