La tipicidad en el procedimiento disciplinario de los funcionarios públicos ( 3 min.)
I. El principio de tipicidad en la responsabilidad disciplinaria del funcionario. II. La teoría de la insignificancia jurídica como cualificación de la tipicidad o el principio De minimis non curat praetor. III. El principio de intervención mínima .
I. El principio de tipicidad en la responsabilidad disciplinaria del funcionario.
La tipicidad está reconocida normativamente en el art. 25.1º CE . Consiste en la descripción de las acciones o de las omisiones incriminadas, con indicación de las correspondientes sanciones, SSTC 30 de enero de 1981 , 16 de junio de 1982 , 15 de octubre de 1982, 15 de noviembre de 1990 , 11 de abril de 1994 y 25 de abril de 1994 . Junto a la ya conocida dictada por el TS , Pleno, de 28 de mayo de 1987 , que sanciona:
"[...] La jurisprudencia insiste en que el acto u omisión castigados tienen que hallarse claramente definidos como faltas administrativas siendo exigible la perfecta adecuación de las circunstancias objetivas determinantes de la ilicitud por una parte y las personas que a su vez determinan la imputabilidad[...] ".
Se persigue con este principio tanto la estricta y concreta definición de la conducta que la ley sanciona pero también plasmar el principio constitucional de promover junto a la exigencia de una lex previa, la de una lex certa. Es decir, que las infracciones o faltas , así como las sanciones disciplinarias deben estar perfectamente descritas y predeterminadas .
Acorde con la posición del TC , la aplicación del art. 25.1º CE y su principio de legalidad no es suficiente para asegurar no sólo la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de los propios actos; tambiénque nadie pueda ser castigado por acciones u omisiones no previstas por la ley.
La tipicidad opera en el ejercicio de la potestad disciplinaria por un lado, como garantía material , respecto de la cual, la Administración Pública se encuentra en una situación de sujeción absoluta - art. 9.1º CE y 103.1º- ; por otro, impide a los órganos administrativos - a sus titulares, obviamente - una interpretación extensiva junto al uso de la analogía in malam partem : la aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas determinan.
El principio de legalidad es diferente del principio de tipicidad que aún siendo inseparables responden a necesidades distintas . Las sentencias de los tribunales reflejan este razonamiento en diversas resoluciones. La STS 26 de junio de 2001, FD cuarto, recoge este razonamiento plasmándolo del siguiente modo:
" Si bien puede considerarse que, aunque relacionadas, se trata de dos garantías diferenciables, identificadas, en su concepción clásica, como principio de legalidad, en el sentido de "reserva de ley", y principio de tipicidad. Así, en Sentencias de 20 de diciembre de 1989 (RJ 1989\9640) y 5 de febrero de 1990 (RJ 1990\853), dijo la Sala que aunque los conceptos de legalidad y de tipicidad tengan su apoyo en el artículo 25 CE no se identifican sino que el segundo tiene un propio contenido, como modo especial de realización del primero. La legalidad se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley, pero para la tipicidad se requiere algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera sancionable, siendo, en definitiva, medio de garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica[...] " .
La tipicidad es sistemática, además , con el art. 9.3º CE , de seguridad jurídica , en su vertiente subjetiva, que refiere a la previsibilidad de la norma, la evitación de resoluciones que impidan a los ciudadanos programar sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos no tipificados previamente , STC 15 de noviembre de 2000, FD decimoprimero :
" [...] Por lo que hace a las dudas que suscita la conformidad del precepto cuestionado a la que hemos denominado vertiente subjetiva de la seguridad jurídica, reconducible a la idea de previsibilidad, es preciso ponderar los diferentes elementos en presencia, pues sólo tras dicha ponderación será posible concluir si el art. 9.3 CE ha resultado vulnerado o si, por el contrario, la seguridad jurídica, que no es un valor absoluto, ha de ceder ante otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos (STC 182/1997, F. 13). En los términos de la misma Sentencia, se trata de "un interrogante al que sólo puede responderse después de analizar las circunstancias específicas que concurren en el caso, especialmente la previsibilidad de la medida adoptada" (ibídem F. 13). En consecuencia, resulta oportuno recordar, una vez más, sumariamente, determinados aspectos concernientes a la génesis de la norma[...] " .
En concordancia con las SSTC 21 de julio de 1987, 21 de julio de 1997, 29 de septiembre de 1997 y 29 de septiembre de 2001.
Sobre la STS 28 de febrero de 2005 , FD quinto, la tipificación como exigencia de seguridad jurídica se concreta no en la certeza absoluta, sino en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta .
Como ha razonado el TC el principio de tipicidad representa la garantía material del principio de legalidad, frente al el principio de reserva de ley, que es la garantía formal. La STC 27 de febrero de 2003, explícitamente razona esta tesis , determinando su contenido y extensión en su FD octavo:
" [...] La garantía material del principio de legalidad comporta el mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones ("lex certa"). Esta exigencia tiene implicaciones no sólo para el legislador, sino también para los órganos judiciales. En su labor de interpretación y aplicación de las Leyes penales, estos últimos se hallan también sometidos al principio de tipicidad, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta penal (SSTC 133/1987, de 21 de julio [RTC 1987\133], F. 5; 182/1990, de 15 de noviembre [RTC 1990\182], F. 3; 156/1996, de 14 de octubre [RTC 1996\156], F. 1; 137/1997, de 21 de julio [RTC 1997\137], F. 6; 151/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997\151], F. 4; 232/1997, de 16 de diciembre [RTC 1997\232], F. 2) y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía "in malam partem" (SSTC 81/1995, de 5 de junio [RTC 1995\81], F. 5; 34/1996, de 11 de marzo [RTC 1996\34], F. 5; 64/2001, de 17 de marzo [RTC 2001\64], F. 4; 170/2002, de 30 de septiembre [RTC 2002\170], F. 12), es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan. El que estas técnicas jurídicas, que tan fértiles resultados producen en otros sectores del ordenamiento jurídico, estén prohibidas en el ámbito penal y sancionador obedece a que en caso contrario las mismas se convertirían en fuente creadora de delitos y penas y, por su parte, el aplicador de la nueva norma así obtenida invadiría el ámbito que sólo al legislador corresponde, en contra de los postulados del principio de división de poderes[...] .
Precisando nuestro canon de control de constitucionalidad cabe hablar de aplicación analógica o extensiva "in malam partem", vulneradora de aquel principio de legalidad, cuando dicha aplicación resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones recurridas (SSTC 137/1997, de 21 de julio, F. 7; 236/1997, de 22 de diciembre [RTC 1997\236], F. 4; 56/1998, de 16 de marzo [RTC 1998\56], F. 8; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998\189], F. 7; 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999\25], F. 3; 142/1999, de 22 de julio [RTC 1999\142], F. 4; 174/2000, de 26 de junio [RTC 2000\174], F. 2; 195/2000, de 24 de julio [RTC 2000\195], F. 4; 278/2000, de 27 de noviembre [RTC 2000\278], F. 11; 127/2001, de 4 de junio [RTC 2001\127], F. 4; 123/2002, de 20 de mayo [RTC 2002\123], F. 8; 170/2002, de 30 de septiembre [RTC 2002\170], F. 12; y 13/2003, de 28 de enero [RTC 2003\13], F. 3)" .
Del mismo modo, la tipicidad vincula a los órganos jurisdiccionales controlando su razonamiento interpretativo en atención a los valores constitucionales de seguridad jurídica, art. 9.3º CE , e independencia de los poderes del Estado. O lo que es lo mismo, el principio político de división de poderes que vertebra el Estado de Derecho , conforme a los arts. 66.1º y 2º CE , arts. 97, 103 y 117.1º CE .
Principalmente que el judicial no invada esferas legislativas que no le están atribuidas por la CE, o como acuña Jiménez Villarejo al Juez español le está vedado, en principio, descubrir "lo justo abstracto" fuera de la ley, es decir, crear el derecho prescindiendo de las fuentes del ordenamiento jurídico que enumera el art. 1.1 CC en un orden que no puede ser arbitrariamente alterado.
La constitucionalidad exige que la decisión sancionadora era un resultado previsible, en cuanto razonable, de lo decidido por la soberanía popular, por lo que se prohíben aquellas otras incompatibles con los preceptos de aplicación o inadecuadas a los valores que con ellos se intenta tutelar , vid. STC 17 de marzo de 2003, 21 de julio de 1997, 29 de septiembre de 1997 y 8 de marzo de 1999.
Consecuencia de su significado y efecto el TC modula su incidencia permitiendo la descripción de los tipos disciplinarios, infracciones y sanciones , por vía reglamentaria siempre que su concreción sea materialmente factible, como apunta la STC 29 de marzo de 1989, o quizás más apropiado , sea razonablemente previsible.
En cualquiera de los casos, la tipicidad en el régimen disciplinario vigente no es precisamente un principio elaborado y sistemático con las exigencias constitucionales .
El TC invita al legislador a realizar , apunta un máximo esfuerzo para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición de los tipos la STS 15 de octubre de 1982. Y si el legislador no realiza un esfuerzo descriptivo más logrado habrá que convenir que esa negligencia llevará en justicia aparejada una más que probable inconstitucionalidad por lesión al art. 25.1º CE , pues no cabe desplazar al funcionario la carga de intuir los ilícitos administrativos.
La misma concurrencia de distintas normas jurídicas en este entramado disciplinario lo hacen complejo, tanto en la determinación de los ilícitos administrativos, su cualificación y las sanciones a imponer, lo que dificulta que esa tipicidad aplicable pueda superar un juicio sobre su constitucionalidad. Ese es el supuesto descrito por Trayter, para quien el art. 8.e) RD 33/1986 : El incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, siempre que no deban ser calificados como falta muy grave o grave, adolecería de inconstitucionalidad.
Su razonamiento se construye sobre la indeterminación del tipo por la remisión a dos normas jurídicas distintas: a) A las normas que regulan los derechos y obligaciones de los funcionarios públicos , contenidos en distintas y diferentes disposiciones: LF de 1964 , LMRFP de 1984 , RGI de 1995 , entre otras y b) A los arts. 6 y 7 RD 33/1986 que fijan las falta como grave y muy grave.
La razón de su inconstitucionalidad se derivaría de la indeterminación normativa del tipo pero también la dependencia de la normativa a la cual se remite. Esta circunstancia queda igualmente corroborada por el hecho que frente a la aplicación de la ley, de la norma concreta, los usos y costumbres en las unidades administrativas pueden generar una aplicación laxa de la norma y su efectiva flexibilización -No es extraño observar , cómo la aplicación rigurosa de la norma puede articularse como arma discriminatoria contra funcionarios públicos en lo que puede suponer un abuso de derecho, un atentado a la igualdad ex art. 14 y 23.2º CE -.
La constatación de estos hechos vendría a complicar aún más la tipicidad de estas infracciones y con ello, la nulidad de pleno derecho del acto disciplinario por ser contrario a la CE , art. 62.1º.a) Ley 30/1992 de RJAPPAC .
Es más, a parte de la disgregación normativa: LF de 1964 , LMRFP de 1984 y RD 33/1986 que ya de por sí constituye un grave quebranto a la tutela judicial efectiva, dada la dificultad de determinar exacta y precisamente las conductas ilícitas y sus sanciones, junto a las circunstancias modificativas de la punibilidad sancionada. Viene igualmente jalonada de conceptos imprecisos con numerosas infracciones en las que la descripción del ilícito disciplinario no aparece en toda su extensión y elementos sino que remite a otra norma , este fenómeno es lo que se denomina leyes en blanco.
Viene a colación a este respecto la STS 5 de diciembre de 1990, para quien es necesaria esa determinación, como recoge Trayter , en relación con jurisprudencia del TC recogida en las SSTC 3 de octubre de 1983, 7 de abril de 1987, 8 de junio de 1988 y 6 de febrero de 1989.
Seria deseable una uniformidad en la normativa disciplinaria , por un lado, junto a una concreción tangible de las infracciones y sanciones, por otro, y en suma, una recepción amplia, sin complejos, de la teoría general del Derecho penal. Todo ello redundaría no sólo en beneficio de la actividad disciplinaria, también en beneficio de la propia organización asentada sobre los postulados de la Gobernanza, es decir, el funcionario como centro de la Administración Pública como recurso decisivo en la prestación de servicios.
II. La teoría de la insignificancia jurídica como cualificación de la tipicidad o el principio De minimis non curat praetor.
Cabe destacar por último la teoría de la insignificancia jurídica, que afectaría a la tipicidad del ilícito administrativo. Fue formulada por la doctrina alemana penalista, concretamente por Roxin y recibida por doctrina y jurisprudencia brasileña. Consiste en que como requisito de la tipicidad material de la infracción administrativa se
La jurisprudencia del Brasil emplea este principio en los delitos contra la Administración , excluyendo la tipicidad material del delito por ausencia de ofensa al bien jurídico protegido, de tal modo que las lesiones ínfimas, de muy pequeña repercusión, de ninguna o excesivamente escasa potencialidad ofensiva, no suelen ser materialmente prohibidas por la norma sancionadora, aunque lo sean desde un punto de vista estrictamente formal.
Esta doctrina conecta con el principio Este brocardo encuentra su fundamento y alcance , entre otras, en De minimis non curat praetor. la STS 13 de septiembre de 2004 , FD primero, que en suma viene a admitir que cuando se cometa una infracción tipificada , en atención a su nulo riesgo para el bien jurídico protegido, dicha acción pierde su antijuridicidad . La fundamentación se la Sentencia explica :
" Ha señalado la reciente Jurisprudencia (entre otras, SSTS 1981 [RJ 2003\927] y 1982/02 [RJ 2004\1729], 887 [RJ 2003\5871], 1005 [RJ 2003\6569], 1515 [RJ 2004\756] y 1741/03 [RJ 2003\9317] o 508 [RJ 2004\3016] y 731/04) que lo que sanciona el artículo 368 es la puesta en peligro del bien jurídico, la salud pública, razón por la cual deben quedar excluidas de la punición de este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por especiales o excepcionales circunstancias que concurran en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Ello tendría su expresión en el llamado principio de insignificancia, es decir, cuando la cantidad de droga objeto del tráfico es tan escasa que su efecto nocivo para la salud es inexistente, de donde se deduce la falta de antijuridicidad material de la acción por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. Ahora bien, la invocación de dicho principio es inexpresiva en la medida en que no se establezca médicamente cual es la dosis mínima psicoactiva de una sustancia estupefaciente, es decir, la cantidad mínima que afecta las funciones de los organismos vivos. Por ello, como señala la STS 954/03 (RJ 2003\6013), la cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, añadiendo que habrá de estarse a cada caso y examinar las circunstancias concurrentes, especialmente si la cantidad trasmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual de la misma, de acuerdo con los cuadros y tablas confeccionadas por los organismos oficiales como el Instituto Nacional de Toxicología o las Agencias Antidroga[...] " .
Bien la STS 10 de diciembre de 2002,FD tercero:
" [...] Entiende el recurrente que la conducta enjuiciada debe ser considerada atípica, en aplicación de los principios de insignificancia y antijuridicidad material, ya que no ha habido lesión ni puesta en peligro mínimamente relevante del bien jurídico protegido, la salud pública, puesto que se trató de un hecho aislado. La acción fue de extrema nimiedad, tanto cualitativa, como cuantitativamente. No medió contraprestación. Según el recurrente la sustancia manejada por Vicente G. G., buprex, es un analgésico, indicado en los dolores moderados o intensos de cualquier etiología, y es medicamento también utilizado para combatir el síndrome de abstinencia en los heroinómanos. Se señala en el recurso que el carácter nocivo del buprex, viene determinado por el abuso de su consumo, y una sola pastilla, como la transmitida por Vicente G., no puede considerarse consumo abusivo. Considera también el recurrente que en la sentencia impugnada se vulneró el principio de proporcionalidad, dada la desproporción de la grave penalidad prevista por el Legislador para el objeto de la acusación con la insignificancia de la conducta enjuiciada[...] " .
O la STEDH de 22 de octubre de 1981, Caso Dudgeon contra Reino Unido , opinión disidente del juez Matscher , cuando aduce:
" [...] Ciertamente hay situaciones límite en las cuales la discriminación existente es tan mínima que no entraña atentado alguno de carácter físico o moral para las personas afectadas. En este caso no cabría percibir discriminación de ningún tipo en el sentido del artículo 14, incluso cuando quizá fuese dificultoso dar una explicación objetiva y racional de esta discriminación. No es sino en estas condiciones que, a mi juicio, es aceptable el adagio "de minimis non curat praetor" (véase, mutatis mutandis, mi opinión disidente adjunta a la Sentencia Marckx [TEDH 1979\2], Serie A, núm. 31, p. 58). Pero no pienso que se den estas condiciones en el presente supuesto, de modo que es necesario tomar posición sobre la pretendida violación del artículo 14 en lo que atañe a las quejas suscitadas por el demandante[...] " .
" [...] Acerca de los derechos fundamentales no podríamos repetir la máxima de que de minimis non curat praetor, porque con apoyo en su condición de elementos objetivos del ordenamiento, dotados de importancia y protección máxima, ya ha dicho este Tribunal que nada de lo que concierna a los derechos fundamentales podrá considerarse nunca ajeno a su competencia ni a su atención -Sentencia 26/1981, fundamento jurídico 14 (RTC 1981\26) y Sentencia 7/1983, fundamento jurídico 1.º (RTC 1983\7)-.
" La propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional no considera el criterio de "minimis" como razonable para impedir la protección de los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el de tutela judicial efectiva que se satisface acudiendo a los Tribunales para defender derechos e intereses legítimos. Dice la Sentencia de 17 diciembre 1986 (RTC 1986\163), número 163/1986 que "tampoco obsta para que el Tribunal entre en el fondo del presente la escasa cuantía de la pena, la indemnización y las costas, pues, aparte de que la valoración del contenido condenatorio de la sentencia de apelación puede legítimamente variar en función de datos objetivos y de perspectivas subjetivas en las que este Tribunal nunca podría entrar, y que a lo sumo pueden explicar la no comparecencia aquí del interesado, lo cierto, es que acerca de los derechos fundamentales no podríamos repetir la máxima de que de "minimis non curat praetor", porque con apoyo en su condición de elementos objetivos del ordenamiento, dotados de importancia y protección máxima, ya ha dicho este Tribunal que nada de lo que concierna a los derechos fundamentales podrá considerarse nunca ajeno a su competencia ni a su atención -Sentencia 26/1981 (RTC 1981\26), fundamento jurídico 14 y Sentencia 7/1983 (RTC 1983\7), fundamento jurídico 1.º-" Con mayor razón la escasa cuantía de la pretensión no puede justificar que se niegue el acceso a la jurisdicción, que es la forma en que satisface el derecho a la tutela judicial efectiva, pues negando aquél se deniega de modo absoluto este derecho fundamental[...] " .
La introducción de este principio en el Derecho disciplinario podría promover no sólo el empleo de medios de resolución convencionales, acorde con las nuevas técnicas directivas que potencian el elemento humano de la organización y la intervención del funcionario en la eficacia de la Administración Pública - no hace falta recordar que el empleo abusivo de la potestad represiva genera un clima hostil y con ello un hábitat inadecuado para la ejecución de cualquier trabajo. También por un simple principio de eficiencia y sobre él, la posible aplicación del principio de intervención mínima, que en el Derecho penal moderno es de absoluta aplicación. Y por ultimo, por un simple principio de sistematicidad con la estrategia gestora y en suma con la Gobernanza.
Este principio implica que el derecho penal -derecho disciplinario, en nuestro estudio- no ha de usarse para imponer códigos morales, más bien para posibilitar la convivencia huyendo de represiones banales y únicamente empleando la indispensable potestad punitiva del Estado en aquellas infracciones con una verdadera incidencia en el servicio público. Ello modularía la represión sensu stricto en atención a los bienes jurídicos protegidos, en nuestro caso, por un lado la gestión pública , pero también, qué duda cabe, la reputación del funcionario en su dimensión de persona ubicada en una determinada unidad administrativa, y como consecuencia de ello, su fidelización con la propia Administración y su contribución a la mejora del servicio.
Para Fernández Martín en el principio de intervención mínima el aparato punitivo reserva su actuación para aquellos comportamientos conflictos cuya importancia o trascendencia no puede ser tratada más que con la pena; tan grave decisión se fundamenta a su vez en la importancia de los bienes jurídicos en juego y en la entidad objetiva y subjetiva de las conductas que los ofenden. Como apunta la STS 24 de junio de 2004, FD único:
" En estos "casos límite" o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección[...]".
O la STS 10 de diciembre de 2002, FD tercero:
" El motivo tercero del recurso de casación debe ser estimado, , en cuanto que el objeto que se trató de transmitir en la ocasión de autos, consistió en una sola pastilla de "buprex", porque la conducta enjuiciada queda por debajo de los umbrales mínimos de intervención del Derecho Punitivo, dada su insignificanciano especificándose en los hechos probados el peso de la misma, por lo que se estima indebidamente aplicado el art. 344 del CP/1973. Es de aplicación al supuesto enjuiciado la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias de 29-5-1993 (RJ 1993\4282), 27-5-1994 (RJ 1994\4498), 772/1996 de 28-10 (RJ 1996\8569), 33/1997 de 22-1 (RJ 1997\1271), 1889/2000 de 11-12 (RJ 2000\10149) y 1944/2000 de 18-12 (RJ 2000\10648), que considera no comprendido en el tipo el art. 344 del CP/1973, y del 368 del CP/1995, la acción de tráfico cuando por la mínima entidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza, no cabe apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece" .