Las consultas previas y su vacío legislativo
El hecho de que no exista una ley marco para las consultas previas en general, es analizado por especialistas e involucrados en el conflicto del TIPNIS como un problema o como una cuestión accesoria.
La Razón / Ricardo Aguilar AgramontANIMAL POLÍTICO/ 04 de marzo de 2012
Por supuesto que si el “humanitario” fray Bartolomé de las Casas no preguntó a los indígenas si les parecía bien que se trajeran miles de esclavos africanos para aligerarles las jornadas de trabajo ligadas a las “encomiendas” cuando pidió al rey que así lo hiciera (piadoso como era), mucho menos consultaría a los cautivos del continente afro si querían realizar tal travesía. Al final de cuentas, los africanos fueron sometidos y traídos a América; ésta, quizás, es una de las primeras decisiones que un agente exterior a los originarios toma en nombre de ellos para sacar un beneficio propio (es decir, los españoles determinaron por los originarios una elección para hacerles el “bien”). De haber sido consultados porlos conquistadores sobre el esclavismo, probablemente la respuesta habría sido otra en relación a la pregunta: “ni esclavos ni nada, mejor váyanse por donde vinieron”.Hoy, tanto los pueblos indígenas como el afroboliviano gozan del derecho de ser los sujetos de procesos de consulta previa en temas que afecten a su territorialidad o a su cultura, a diferencia de los protagonistas del hecho histórico mencionado (africanos y originarios precolombinos), precisamente, sus descendientes ahora están sobre el escenario democrático actual.Es precisamente el artículo 30 de la Constitución Política del Estado (CPE), en su numeral 15, que les da derecho a ser inquiridos cuando una acción estatal los afecte (el artículo 32 da a los afrobolivianos los mismos privilegios que a los pueblos indígenas): (tienen derecho) “A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan”.Ciertamente, esto es todo lo que se puede saber constitucionalmente de las consultas pensadas de manera general, pues no existe una ley marco que las regule; por eso, el referente primario es la CPE, que se atiene a lo dicho en el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Ambos antecedentes son documentos muy serios, aunque imprecisos en cuanto a una normativa de las consultas, pues de ningún modo eran éstas su objeto central. Además, existe el artículo 352 que da el derecho a las consultas a “la población afectada” de determinado territorio en el caso de la explotación de recursos naturales; es decir, también los pobladores no indígenas pueden ser sujetos de consulta. El caso de la Ley 222, norma que dio fin a la marcha del Consejo Indígena del Sur (Conisur), sólo es una norma específica para el proceso concreto del Territorio Indígena del Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS).Ley. Según el ministro de Gobierno, Carlos Romero, “en la CPE se establecen varios modos de democracia participativa, como la consulta previa y pública. Lo que sucede es que en Bolivia aún no se ha desarrollado legislativamente estos preceptos constitucionales. Tal vacío legal ha generado problemas como el del TIPNIS”. Cree “que hay que hacer una delimitación: la consulta previa debería aplicarse para TCO (Tierras Comunitarias de Origen) y la consulta pública en otras áreas que no sean TCO y se quieran hacer proyectos extraccionistas. Aunque al final hay que definir una ley marco de consultas”.Para el director del Centro de Estudios Jurídicos e Investigación Social (CEJIS), Leonardo Tamburini, “una ley marco de consulta no validaría un atropello como el que hace la Ley 222 al TIPNIS, la que quiere fundamentar un abuso contra la decisión de los titulares del parque nacional; es decir, la negativa a que se construya una carretera por medio de su territorio”. De igual modo, según el asesor del Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Qullasuyu (Conamaq) y de la Confederación de Pueblos Indígenas de Bolivia (Cidob) Raúl Chato Prada, el vacío normativo no puede ser considerado un problema central en el caso del TIPNIS. “El que no exista una ley marco no significa ninguna dificultad, porque esa falta sólo se refiere a las consultas en general. Sin embargo, existe una Constitución que asume la estructura conceptual de los convenios internacionales (los ya mencionados de la OIT y de la ONU).Entonces, no sólo existe la base, sino también la estructura normativa para realizar una consulta”, dice.Afirma que un error “muy grave” que ha cometido el Gobierno ha sido haber aprobado la Ley 222 sin antes haber promulgado una ley marco, aunque el vacío legal puede ser llenado con los convenios internacionales. “El problema real no es ése, sino que no haya una verdadera ‘consulta’, sino un cuestionario sobre la carretera y la intangibilidad, cosa que no concuerda con las normas de los tratados de la OIT y la ONU. No sólo se trata de que sea extemporánea”, añade.A este último argumento hay que contraponer la afirmación de la vocal del Tribunal Supremo Electoral (TSE) Dina Chuquimia, quien dice que se respetarán los usos y costumbres de los indígenas del TIPNIS en el sentido de que en la consulta no habrá una papeleta como en un referéndum. “Habrá un informe para ver qué tipo de usos y costumbres tienen los pueblos (mojeño-trinitario, chimán y yuracaré). Me animo a adelantar algunos, por ejemplo, seguramente en unas comunidades utilizarán la forma del consenso, otros decidirán por el modo de la aclamación y otros tal vez prefieran las modalidades de asambleas o cabildos. El TSE sólo debe observar”. La autoridad electoral, además, considera que no es, en absoluto, la atribución del TSE hablar de la elaboración de una ley marco.Por otro lado, Tamburini desacredita la labor del TSE. “Esta institución, a través del Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático (Sifde), tiene la atribución (por la Ley 222) de observar el proceso, sin embargo, ésta es una consulta que no tiene nada que ver con un procedimiento eleccionario.Además, se le ha dado la facultad ilegal de hacer públicos los resultados de la consulta, como si ésta fuese alguna especie de referéndum, lo cual mina el artículo 30 que establece que los procesos deben respetar los usos y costumbres de los pueblos indígenas”, cuestiona.Se puede evidenciar que la problemática de la consulta en el TIPNIS (a partir de la falta de una ley marco) es un ejemplo perfecto de indeterminación política: es vista por unos como una manipulación vertical del Gobierno a los indígenas del parque y por otros, como un proceso democrático de buena fe.
Denuncias de una consulta ‘inconstitucional’Un recurso de inconstitucionalidad fue presentado en Sucre por el Movimiento Sin Miedo (MSM) contra la Ley 222, que norma la consulta previa a los pueblos indígenas del TIPNIS. El diputado Fabián Yaksic opina que el Gobierno se ha equivocado y no quiere aceptarlo. “La Ley 222 violenta el artículo 30, numeral 15, de la CPE, donde se dice que cada vez que se prevean ‘medidas legislativas o administrativas’ que puedan afectar a los pueblos indígenas, es obligatorio hacer una consulta; no se trata de que se la haga antes de que se inicien las obras materiales de la carretera, no. Ocurre que el Gobierno ya tomó medidas tanto ‘administrativas como legislativas’ que perjudican al territorio indígena del TIPNIS desde 2006 a la fecha”, dice.Como ejemplos de esa acción, Yaksic describe la de agosto de 2008, cuando se adjudicó el proyecto carretero a la empresa OAS; hasta agosto de 2009 se suscribió el contrato que aprueba la ley que autoriza el financiamiento. “Ninguna de estas acciones administrativas y legislativas se consultaron con los pueblos indígenas del Parque Nacional Isiboro Sécure como se establece en la CPE. Incluso, el Estado ya ha desembolsado recursos por más de 16 millones de dólares para pagar a la empresa OAS para que empiece el trabajo”, añade.Por esta razón y por cerca de 40 puntos más del recurso presentado, Yaksic considera que la Ley 222 no puede ser considerada, bajo ningún punto de vista, como “previa” y, por tanto, “es inconstitucional”.
Argumentos de la ‘constitucionalidad’ del proceso“Hay, a grandes rasgos, tres argumentos que el MSM y el Defensor del Pueblo, Rolando Villena, esgrimen para tachar de inconstitucional a la Ley 222 de consulta previa por el TIPNIS; ninguna tiene sustento jurídico”, según el ministro de Gobierno, Carlos Romero.El primero, de acuerdo al razonamiento de la autoridad, se trata de que la consulta no sea previa, “sin embargo, resulta que no se ha implementado ninguna acción material en el tramo dos de la carretera (Villa Tunari-San Ignacio de Moxos). Los opositores dicen que ya hay un contrato, no obstante en éste no existe aún ningún proyecto predefinido, sino que el mismo se iría implementando de acuerdo a las condiciones que se generen. Además, no podría haber una consulta sobre un objeto abstracto, siempre se tiene que preguntar sobre una iniciativa concreta (como por ejemplo, la carretera). Es por esto que el argumento de que la consulta no sea previa se cae”, opina.El segundo, según Romero, es que se dice que la consulta no es de buena fe. “Cuestionan que se vaya a inquirir a personas que no son titulares del TIPNIS, alegando que dicho título lo posee la Subcentral del parque. Los tratadistas de los derechos indígenas se suicidarían al escuchar esto, porque los titulares de un derecho territorial son las personas de un pueblo indígena: los tres pueblos indígenas y sus 63 comunidades”, dice.“Por último, señalan que no es una consulta previa concertada. La consulta es un derecho y un deber para el Estado. Jurídicamente, el Gobierno tiene que hacerla por una obligatoriedad, de acuerdo al artículo 30, numeral 15, de la CPE”, argumenta. Felix Patzi, por su parte, sostiene que una demanda inconstitucional no es sostenible porque el derecho a consultas figura en la CPE. “El problema no es legal, sino político”, dice el ex Ministro de Educación.