El 16 de Diciembre del 2014, se promulgó la Ley 30288 que establece para los jóvenes de 18 a 24 años un régimen laboral especial con menores derechos que los contemplados en el régimen laboral general (no tienen derecho a gratificaciones, ni utilidades, ni CTS, ni asignación familiar, y las vacaciones se reducen a 15 días).
La “Ley que promueve el acceso de jóvenes al mercado laboral y a la protección social” fue rebautizada por la juventud peruana como “Ley Pulpín” (aludiendo a la jerga adolescente que denomina “chibolo pulpín” a todo chiquillo inexperto) y considerando que dicha norma les impone un régimen laboral con derechos recortados han efectuado protestas que han puesto en debate su derogación o suspensión.
Frente a ello los voceros gubernamentales han salido a defender el nuevo régimen laboral juvenil explicando su contenido mediante 15 argumentos (hasta la fecha), confiados en demostrar a los jóvenes destinatarios de la norma que con su aplicación tendrán derechos que nunca antes tuvieron y podrán adquirir la experiencia laboral que el mercado requiere.
En la entrega anterior hemos analizado los cinco primeros argumentos de los defensores de la norma (que sólo se aplicará a quienes nunca han trabajado, que se aplicará sólo a los que nunca han estado en planillas, que sólo se aplicará a los que carecen de experiencia laboral, que se aplicará sólo a los que no tienen estudios, y que el régimen laboral juvenil concede derechos antes inexistentes por lo que no los recorta) determinando que no son veraces. Cabe señalar que nuestro análisis no es económico ni político, sino estrictamente jurídico.
En esta segunda entrega evaluamos los siguientes cinco argumentos revelando que tampoco son correctos, tal como detallamos a continuación.
6) Mito 6: El régimen laboral juvenil respeta los derechos fundamentales
Se ha sostenido que la Ley 30288 respeta los estándares correspondientes en materia de derechos fundamentales. Como se trata de un argumento netamente jurídico que requiere un análisis minucioso de parámetros constitucionales estamos abordando ese tema en otro artículo más extenso, pero para efectos didácticos podemos señalar aquí que eso tampoco es verdad.
Lo que desconocen los defensores de la norma es que la Constitución peruana establece de manera genérica en su Artículo 2º inciso 2 que todos los peruanos tenemos derecho a la igualdad ante la ley sin discriminación de ninguna naturaleza. Ello se conoce como el principio-derecho de igualdad y se halla también recogido de manera específica para los trabajadores en el Artículo 26º inciso 1 de la Constitución. Pero resulta que la Ley 30288 es absolutamente discriminadora con los jóvenes trabajadores porque les excluye de derechos que poseen otros trabajadores en base no a criterios diferenciadores objetivos sino meramente en base a la edad.
El principio-derecho de igualdad no significa que todos tengan los mismos derechos, sino que pueden establecerse distinciones para grupos distintos de sujetos basadas en los criterios que los diferencian. El principio-derecho de igualdad hace iguales a los iguales, de ninguna manera hace iguales a los desiguales ni desiguales a los iguales.
Por ejemplo: los trabajadores bajo modalidad no tienen derecho a indemnización por despido o reposición al término de su contrato porque la naturaleza temporal de la contratación modal los hace distintos de los trabajadores a plazo indeterminado (salvo que el contrato modal se haya desnaturalizado); los trabajadores de construcción civil tienen un tratamiento remunerativo distinto a los trabajadores del régimen general debido a la naturaleza de sus labores; los trabajadores de micro empresas y pequeñas empresas tienen derechos menores que los del régimen general porque existe como criterio diferenciador el volumen de ventas y trabajadores del empleador. En todos esos casos hay un criterio diferenciador objetivo que justifica un tratamiento legal distinto.
No lo hay sin embargo en cuanto al régimen laboral juvenil, pues el único criterio para eliminar o recortar derechos laborales al trabajador es su edad y ello resulta completamente arbitrario: si Juan tiene de 18 a 24 años no le pagan gratificaciones ni CTS ni utilidades, pero a su compañero de labores que tiene 25 años y que desempeña las mismas funciones que las suyas sí se los pagan. Es evidentemente un tratamiento discriminador por la edad y resulta tan arbitrario que pudo establecerse cualquier límite de edad: hasta los 20 años, o hasta los 23, quizás hasta los 27, o hasta los 30 años, etc. Pero yendo más allá en nuestro análisis advertimos que se produce una desigualdad inclusive entre jóvenes del grupo contenido en la norma porque la aplicación del régimen depende exclusivamente del arbitrio del empleador (es voluntario para él, como veremos más adelante), eso significa que el empleador decidirá que Marcela de 19 años esté en el régimen general con todos los derechos y que Luis de 23 años esté en el régimen juvenil con derechos recortados. ¿Se respeta el derecho constitucional a la igualdad?. Obviamente no.
Irónicamente, el Artículo 10º de la Ley señala que constituye derecho fundamental de los jóvenes “no ser discriminado por motivo de edad”.
7) Mito 7: El régimen laboral juvenil es similar al régimen laboral MYPE
El Ejecutivo ha alegado que el régimen laboral juvenil tiene como modelo el régimen laboral de las micro y pequeñas empresas (mypes) en el cual también los trabajadores tienen derechos menores que los del régimen laboral general. Por eso señalan no entender los cuestionamientos dado que existen otros sectores de trabajadores -además de los jóvenes- que tampoco gozan de todos los derechos laborales del régimen general.
Es un argumento efectista pero irreal. No es verdad. Tal como hemos adelantado en el mito anterior las micro empresas y pequeñas empresas pueden acogerse a un régimen especial laboral en base a un criterio objetivo que los diferencia de las medianas y grandes empresas: el volumen de ventas y de trabajadores. La ley MYPE parte de la consideración de que una empresa con pocos ingresos y poco personal no está en la capacidad de afrontar los mismos costos económicos de una contratación laboral que sí puede asumir una empresa de mayor envergadura. Ese criterio diferenciador consistente en la condición del empleador justifica objetivamente el establecimiento de un régimen laboral especial para las micro y pequeñas empresas (que por cierto no ha funcionado en su objetivo de formalización laboral del sector de empresas beneficiarias). Pero además ese régimen especial es aplicable a todos los trabajadores de la empresa, sea cual sea su edad, por lo que su aplicación respeta el principio-derecho de igualdad dentro del ámbito del empleador.
No ocurre lo mismo con el régimen laboral juvenil, pues en él se produce un recorte de derechos en base a un criterio diferenciador irrazonable que viene a ser la edad del trabajador, generando una situación en la que dentro del ámbito de la empresa se concedan determinados derechos a quienes tienen de 25 a más años y no se les conceda esos derechos a quienes tienen menos de 25 años.
De tal modo que el argumento de que “si otro grupo de trabajadores tiene menos derechos también puedo recortarles derechos a los jóvenes menores de 25 años” no es sustentable pues se prescinde del hecho de que para el otro grupo existen criterios diferenciadores objetivos mientras que en el del régimen laboral juvenil no lo hay.
8) Mito 8: El régimen laboral juvenil no fomenta el despido de trabajadores
Una de las preocupaciones de la población es que se produzcan despidos de trabajadores del régimen general para reemplazarlos por trabajadores del régimen laboral juvenil. El Ejecutivo descarta que ello ocurra basado en que el Artículo 22º de la Ley 30288 señala que “está prohibido el cese de trabajadores sin causa justa, con el fin de ser sustituidos, en el mismo puesto y funciones, por jóvenes contratados bajo el régimen laboral de la presente Ley”. ¿Lo señalado por los defensores de la norma es acertado?. Lamentablemente no.
Y es que la ley se limita a prohibir el despido incausado de trabajadores para reemplazarlos por jóvenes con menores derechos, pero no establece ninguna sanción que revierta un despido de dicha naturaleza. La norma no señala que el despido incausado de un trabajador del régimen general para sustituirlo por personal del régimen laboral juvenil es nulo, tan sólo impone como única sanción que dicho despido “se considera infracción administrativa muy grave en materia de relaciones laborales”. Es decir que si el empleador incurre en ese tipo de despido sólo procederá el pago de una multa al Ministerio de Trabajo, con lo cual no se desincentivan sino que se fomentan los despidos maliciosos.
Por lo demás, la mayoría de trabajadores del régimen general en cargos de naturaleza permanente vienen prestando servicios bajo contratos temporales porque los empleadores utilizan indebidamente la contratación modal en situaciones que no corresponden, con lo cual las empresas pretenden evitar que los ceses sean considerados despidos y que antes bien sean considerados como vencimientos de contrato. La Ley 30288 no prohíbe los despidos camuflados bajo la figura de vencimientos de contrato, lo cual genera también un potencial foco de situaciones conflictivas que incrementarán la carga procesal del Poder Judicial pues bajo los términos de la norma no está prohibido que el empleador omita renovar el contrato a un trabajador “temporal” para sustituirlo por un trabajador del régimen laboral juvenil.
Asimismo, lo que resulta inobjetable es que al posibilitarse la contratación “a plazo fijo” de los jóvenes sin que exista ninguna de las causas objetivas reguladas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, en situaciones que corresponde la aplicación del contrato de trabajo a plazo indeterminado, se está permitiendo el despido incausado de dichos jóvenes mediante el “vencimiento del contrato laboral juvenil”.
¿Qué más fomento del despido que todo eso?: despido de trabajadores a plazo indeterminado convalidado con multas administrativas, despido de trabajadores del régimen general camuflado bajo “términos de contrato” y despido de jóvenes por “vencimiento de contrato juvenil”.
9) Mito 9: El régimen laboral juvenil no es obligatorio sino opcional
Se ha dicho asimismo que los jóvenes no tienen razón para protestar porque la aplicación del régimen laboral juvenil no es obligatorio sino solamente opcional. Es decir que no todos los jóvenes de 18 a 24 años pertenecerán a este régimen sino tan solo aquellos que opten voluntariamente por el mismo. ¿Es verdad?. Por supuesto que no.
El artículo 3º de la Ley 30288 establece en su primer párrafo que el régimen laboral especial para la contratación de jóvenes tiene carácter opcional, pero ello no significa que el joven trabajador pueda decidir si se le aplica ese régimen especial o se le aplica el régimen general. La norma de ninguna manera señala que el acogimiento al régimen laboral juvenil es opcional para el trabajador. Si así fuere, el joven de 18 a 24 años estaría facultado a negarse a que el empleador le imponga un contrato de trabajo bajo régimen juvenil y sería él quien decida sujetarse o no a dicho régimen, lo cual resulta imposible porque no corresponde con el propósito de la Ley 30288 que es permitirle a las empresas contratar jóvenes con menores derechos que los adultos.
Resulta evidente entonces que el carácter opcional del régimen laboral especial juvenil es únicamente para el empleador. Se trata de una facultad conferida a la empresa para que decida si al contratar a un joven de 18 a 24 años lo sujeta a contrato de trabajo bajo régimen laboral juvenil o lo hace bajo el régimen laboral general. ¿Y cuál es la probable opción?. No hay que ser videntes para saber que el empleador aplicará el régimen laboral juvenil porque le impone menos obligaciones laborales.
Y es que si la justificación para la emisión de la norma es que los empleadores no contratan jóvenes porque el régimen laboral general contiene derechos muy onerosos, y que por eso necesitan un régimen especial con menos derechos para incentivar la formalización de las relaciones laborales, no tiene efecto alguno que se establezca que dicho régimen es opcional ya que el trabajador nunca podrá decidir si opta o no por el mismo.
10) Mito 10: El régimen laboral juvenil no recorta derechos porque éstos pueden ser mejorados
El Ejecutivo también ha resaltado que los jóvenes no deben temer el recorte de derechos laborales porque la Ley 30288 permite que las partes acuerden el otorgamiento de derechos mayores a los prefijados en la norma. Prácticamente el argumento es el siguiente: establecemos derechos mínimos para incentivar a los empleadores a contratar jóvenes, y ya una vez contratados los propios empleadores serán quienes decidan otorgar mayores derechos a sus trabajadores del régimen juvenil. ¿Es correcto eso?. No necesariamente.
La Ley 30288 establece en su Artículo 5º que pueden establecerse mayores beneficios que los fijados en el régimen juvenil. Dichos mayores beneficios pueden ser otorgados unilateralmente por el empleador, pueden ser acordados en el contrato de trabajo, puede derivar de la costumbre, o puede establecerse vía negociación colectiva.
Bajo el supuesto de la norma es viable entonces que el empleador aplique al trabajador joven el régimen laboral juvenil porque le impone obligaciones laborales mínimas, pero que voluntariamente decida pactar u otorgarle los mayores beneficios laborales que contiene el régimen laboral general (30 días de vacaciones en lugar de 15, CTS, gratificaciones, utilidades y asignación familiar). ¿Y entonces para qué tendría el empleador que aplicar el régimen laboral juvenil si los derechos que va a otorgar son los del régimen general?.
Al igual que respecto al mito anterior, si la justificación para la emisión de la norma es que los empleadores no contratan jóvenes porque el régimen laboral general contiene derechos muy onerosos, y que por eso necesitan un régimen especial con menos derechos para incentivar la formalización de las relaciones laborales, no tiene efecto alguno que se establezca que el empleador podrá otorgar mayores beneficios que los fijados en dicho régimen porque la génesis de la ley es que precisamente el empleador no quiere asumir costos por beneficios de sus trabajadores. resulta pues por ello un mito que los jóvenes tendrán en la práctica mayores derechos que los mínimos que recoge la Ley Pulpín.
Conclusión de la segunda parte sobre los mitos de la Ley Pulpín
Con ello queda evidenciado que no es verdad que el régimen laboral juvenil respete los derechos fundamentales pues es completamente discriminador, no es verdad que el régimen laboral juvenil es similar al régimen laboral MYPE pues ésta se sustenta en criterios objetivos que no se muestran en la Ley Pulpín, no es verdad que el régimen laboral juvenil desincentive el despido pues apenas la sanciona con multa administrativa, no es verdad que el régimen laboral juvenil es opcional o voluntaria para el trabajador, y mucho menos es verdad que los derechos mínimos que establece la ley serán mejorados por el empleador. Se trata, pues de cinco mitos más que esperamos haber colaborado en desvirtuar, y les invitamos a leer nuestro artículo anterior que desvirtúa los cinco primeros mitos sobre la Ley Pulpín, así como el siguiente artículo en el que abordaremos los últimos cinco mitos argumentados hasta la fecha.