Mendoza, marzo 15 de 2013. 1ª Existencia de la relación laboral. 2ª Rubros reclamados. 3ª Costas. 1ª cuestión.— La doctora Esteban dijo: La actora denuncia haber sido empleada de la firma Metal 1. El contrato de trabajo, su extensión y categoría laboral no han sido motivo de desconocimiento por parte de las accionadas a través de sus contestaciones y resulta por otra parte respaldado mediante las constancias instrumentales obrantes en la causa (fs. 158/186). En atención a las prescripciones de los arts.1 inc. b) y 3 de la Ley 24.557, dada la naturaleza sistémica del reclamo, al estado que ha llegado la causa y en conformidad a la providencia obrante a fs. 136, finalizo el tratamiento de esta cuestión expidiéndose en que concluyo que esta Cámara tiene plena competencia para entender en la causa. Así voto. Los doctores Lorente y Farruggia dijeron que por sus fundamentos se adhieren al voto que antecede de la Dra. Eliana Esteban. 2ª cuestión.— La doctora Esteban dijo: II. a) Examen de la admisibilidad del reclamo reparatorio. Por una razón metodológica corresponde en primer lugar, avocarme a determinar en primer lugar si existe o no un daño indemnizable, en caso afirmativo si la patología responde al carácter de enfermedad accidente y si se encuentran causalmente vinculadas al trabajo. Del análisis de la pretensión efectuada por la reclamante se ha determinado lo siguiente: la Sra. Restelli reclama una enfermedad accidente —que según el certificado médico obrante a fs. 40/42 le habría provocado una incapacidad laboral del 35%— la cual es consecuencia directa del acoso laboral del que fue víctima de parte de su empleador. En ese sentido, apoyándose en el certificado médico expedido por la Licenciada Livellara denuncia padecer “Síndrome de Estrés por Coacción Continuada, el cual presenta similitud con el Síndrome de Estrés Postraumático”. Por lo que reclama a Mapfre A.R.T. S.A. el monto de $ 214.607 y a Metal 1 S.A. la suma de $ 385.393, además del monto de $ 100.000 por daño moral. Articula la Inconstitucionalidad de los arts. 6 y 39 de la ley 24.557 ya que entiende que las disposiciones citadas violan abiertamente normas de rango constitucional. Sintetizando, los argumentos sobre los que sustenta la pretensión indemnizatoria la actora son dos: en primer lugar el mobbing laboral sufrido de parte del dador de trabajo, en segundo lugar el incumplimiento por parte del empleador a su deber de seguridad violando así las disposiciones del art. 75 de la L.C.T., norma esta de carácter contractual y que su incumplimiento genera responsabilidad a los términos del art. 1.109 del Código Civil, que obliga a reparar los daños y perjuicios ocasionados con la acción u omisión en violación a la norma en estudio. Este reclamo lo encuadra dentro de la reparación sistémica respecto a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo como también abarca la reparación integral en contra de Metal 1 S.A.. Al conferir el traslado de la demanda, comparece la demandada Mapfre ART. S.A. quien rechaza el planteo de inconstitucionalidad que hace la actora de la Ley 24.557, plantea falta de legitimación pasiva, sostiene que las dolencias denunciadas son de carácter inculpable. Al contestar la demandada, Metal 1, no solo rechazó el reclamo de la actora en cuanto a las dolencias denunciadas, sino que sostuvo el trato cordial que imperaba en el lugar de trabajo, haciendo hincapié en que nunca incurrió en conductas discriminatorias ni mucho menos machistas. Rechaza los planteos de inconstitucionalidad articulada por la actora. A mayor abundamiento y en honor a la brevedad doy por transcripto en este fallo los hechos y fundamentos utilizados por las partes en sus respectivas presentaciones. Para poder determinar si efectivamente la actora tiene patologías psíquicas resulta fundamental la prueba pericial médica agregada a la causa: — Pericia psicológica (obrante a fs. 261/269). El perito en su informe manifiesta:…las condiciones que describen problemas laborales, muestran entidad como para encuadrar los padecimientos de la autora en dicho eje…las secuelas del estrés postraumático y la sintomatología depresiva limitan las acciones cotidianas, ya que limitan el desempeño del paciente en el ámbito laboral y social…el cuadro de trastorno adaptivo crónico y las secuelas de estrés postraumático padecidas, estarían en relación con situaciones vividas en el marco del desempeño laboral…le peritada presenta reacción vivencial anormal depresiva grado III, con manifestaciones somáticas neurótica con manifestación fóbica grado III….otorgándole una Incapacidad del 28 %. A fs. 268 vta., en oportunidad de contestar las impugnaciones formuladas por la accionada y con el fin de especificar el diagnóstico de la actora, el perito precisó que:…la influencia laboral en el cuadro diagnosticado es significativa, siendo el factor etiológico trastorno depresivo mayor. Episodio depresivo mayor recidivante, en remisión parcial, fobia específica. Tipo situacional: ámbito laboral y crisis de angustia, panic attack… — Pericial psiquiatra (fs. 300/310) El perito psiquiatra evalúa los daños psíquicos y efectúa el siguiente diagnóstico médico legal:…por lo expuesto anteriormente es evidente que la paciente presenta un hiperactivación del eje adrenal producto de lo vivido…por eso comenzó a presentar trastornos anímicos como ansiedad con respecto al futuro, asociado a las ideas sobrevaloradas con respeto a su futuro…por el diagnóstico que presenta el paciente y por las complicaciones familiares, sociales y laborales presentes y futuras, el paciente presenta una incapacidad del 30% … Es válido colegir que encuentro los dictámenes periciales psicológico y psiquiátrico satisfactorios en cuanto al diagnóstico efectuado respeto del cuadro psíquico de la actora. Las conclusiones médicas a las que arriban tienen justificación suficiente y acabada en la valoración que ha hecho tanto del examen psíquico de la trabajadora como de los estudios médicos y test realizados. Por lo que no encuentro razones lógicas ni técnicas para apartarme de la vinculación que le imputa a las patologías psíquicas con el trabajo. Las críticas formuladas por las demandadas a las pericias sindicadas no se encuentran específicamente dirigidas a cuestionar sus conclusiones en cuanto a la índole y graduación del daño padecido sino a advertir que lo allí sostenido en cuanto a la causa o etiología de la afección es meramente conjetural y, depende del análisis jurídico que el sentenciante efectúe. De la valoración efectuada a la pericial agregada a la causa – fundamentalmente al informe agregado a fs. 267 vta., surge acreditado que la Sra. Restelli padece de una patología psíquica diagnosticada como reacción vivencial anormal depresiva grado III con manifestaciones somáticas, que le ha provocado un 28% de incapacidad laboral. Graduación de incapacidad que comparto. Por lo que está acreditado que la actora padece una patología psicológica. II. a): 1- Acoso psicológico. Mobbing. Tal como se relató ut supra, la actora ha manifestado al momento de articular la demanda que la conducta que se le reprocha a su empleador, en especial a uno de sus Directores, va desde tener una actitud machista y discriminatoria para con ella, a efectuar malos tratos y recriminaciones delante de los subordinados que tenía a su cargo la reclamante, desautorizarla, proferirle insultos, exigirle jornadas extensas de labor. También manifiesta que luego de haber comunicado su embarazo, el hostigamiento fue aún más grave. De toda la situación de mal trato relatada surge la vinculación directa que establece la actora con la incapacidad laboral que padece. Visualizo, que en sus reclamos, la demandante ha introducido una situación —el mobbing o acoso Psicológico— que exhibe aristas complejas, por lo que amerita hacer un análisis del fenómeno en general, estudiar su concepto, caracteres e incidencias a los efectos de poder determinar si es aplicable a la situación denunciada por la accionante. A mayor abundamiento señalo que, el acoso moral laboral es definido en la doctrina médica, sociológica y jurídica como una situación creada por una persona o grupo de personas, quienes ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática, durante un tiempo prolongado y sobre una persona en particular. Las partes implicadas son: el agresor, la víctima y el entorno. El “mobbing” no es acoso sexual, no es “burn out” ni estrés laboral. Sabemos que el vocablo “mobbing”, fue empleador por el etólogo Konrad Lorenz para describir los ataques de una coalición de animales débiles contra otro más fuerte de la misma especie o de otra y en la década de los 80 el psicólogo alemán Heinz Leymann lo empleó en el análisis de las relaciones laborales para identificar las situaciones en que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática, durante un tiempo prolongado (más de seis meses) sobre otro sujeto. Por su parte Francisco Javier Abajo Olivares (Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2004) remarca, en el mismo marco conceptual, la intencionalidad de esa violencia psicológica, consistente en lograr que la víctima quede aislada de su entorno y abandone el sector, el grupo o la empresa. La multidimensionalidad y dificultades que genera el acoso psicológico en el trabajo, le asignan al tema un carácter complejo que amerita una consideración multidisciplinaria; el fenómeno en su origen, su desarrollo o resultados, adquiere implicancias médicas, psicológicas y sociales para la víctima, y también consecuencias de organización laboral, éticas y económicas para las empresas donde ocurre. Entre los cuadros clínicos que se pueden observar como consecuencia del “mobbing”, prevalecen las enfermedades mentales y las psicosomáticas: En el plano psicopatológico pueden aparecer síndromes de ansiedad, estrés, depresión (simple o mayor), fobias, trastornos del sueño (insomnio) o “surmenage”. Resulta importante poder distinguir dos situaciones: la situación de “mobbing” (en el sentido de terror psicológico, persecución psicológica, o acoso laboral) de la “la violencia psicológica general” de un ambiente de trabajo. Lo que pretendo señalar es que en el primer supuesto mencionado de “mobbing”, la agresión psicológica tiene una dirección específica hacia la víctima con una intencionalidad subjetiva y perversa de generarle daño o malestar psicológico y/o su egreso de la organización empresarial. En cambio, en el otro supuesto, de una situación genérica que se viva en el ámbito del trabajo, la violencia laboral se despliega en múltiples manifestaciones y también resulta idónea para generar daño y consecuentemente, activar la responsabilidad de los sujetos responsables. En efecto, aun cuando no se configure el mal trato específico para con un trabajador, la violencia en el ámbito laboral puede manifestarse a través de mal trato organizacional, etc. (ver al respecto conceptualizaciones teóricas elaboradas por Toselli, Carlos A-Grassis, Pablo M. Ferrer, Juan I., en Violencia en las relaciones laborales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2007) y lo cual genera también las mismas consecuencias que el acoso psicológico determinado a un individuo en especial. Sabido es que la organización estructural de las empresas comerciales, presenta en la mayoría de los casos, una disposición piramidal de mandos con estamentos gerenciales, jefaturas intermedias o capataces de sectores y de líneas que, en cierta medida, deben justificar su razón de ser propiciando, a veces, presiones de todo tipo sobre los trabajadores dependientes. Las estructuras de mando intermedio suelen en algunos casos, accionar sobre los trabajadores de los estamentos inferiores, para lograr un incremento en la producción individual y colectiva, cualquiera sea el fin perseguido, con beneficio económico para la empresa, con un propósito destinado a presentarse ante las máximas autoridades de la firma en una situación ventajosa para el logro de ascensos, reconocimientos u otros beneficios personales. En estos casos estamos frente a un esquema laboral perverso (violencia organizacional). Por lo que no me cabe duda, que resulte idóneo para provocar daño un ambiente de trabajo agresivo, hostil y denigrante, que puede ser consecuencia de inadecuados estilos de dirección basados en un liderazgo autocrático o climas organizacionales cargados hacia la competitividad y con fallas en aspectos de comunicación, que afectan a todos o a una gran mayoría de los trabajadores de la empresa. Resultando que el mismo clima laboral afecte de mayor manera a algunos trabajadores que a otros, me refiero que lo que para uno puede ser intrascendente para otro puede significar causal de padecimientos extremos. El tema del acoso laboral, no es un tema menor y el mismo no puede ser tratado sin la debida importancia. Comparto las expresiones vertidas por el Dr. Vázquez Vialard:…”si en algún ámbito del Derecho el concepto de ” daño moral” puede tener alguna aplicación es, precisamente en el Derecho del Trabajo. La razón de la circunstancia de la ” subordinación” a que está sujeto el trabajador en el cumplimiento de su débito resulta proclive para que la actuación de la otra parte, que dirige esa actividad humana, puede menoscabar la facultad de actuare que disminuye, o en su caso, frustra totalmente la satisfacción de un interés no patrimonial. Dicha lesión puede afectar, tal como lo hemos afirmado, sentimientos que determinan dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual…” (La responsabilidad en el Derecho del Trabajo, pág. 755). Par finalizar, no podemos dejar de destacar que la prueba del acoso psicológico se encuentra a cargo de quien alega padecerlo, según las reglas generales del onus probandi. Ahora bien, no escapa a este Tribunal que puede resultar dificultosa la acreditación en juicio de las numerosas situaciones de hecho que concurren a conformar el hostigamiento, para lo cual será indispensable al menos poder exponer en la causa indicios de considerable entidad y concordantes entre sí que puedan generar convicción en el juzgador. A partir de las premisas conceptuales desarrolladas, corresponde ahora analizar el material probatorio colectado en autos, a los efectos de poder determinar si la dolencia psicológica que padece la actora ha sido originada por alguno de los supuestos de mobbing precedentemente analizados: Prueba aportada a la causa: — Prueba testimonial: La prueba testimonial recepcionada en oportunidad de sustanciarse la Audiencia de Vista de Causa, cuya constancia obra a fs. 403, dan una muestra de las circunstancias en las que se desarrolló el vínculo laboral del caso subexámine, Los primeros en declarar fueron los testigos ofrecidos por la actora: Fioquetti (fue compañero de trabajo de la actora en Metal 1) dijo que:… Restelli fue Gerente de Recusos Humanos, trabajaban más allá de las 18:00hs era lo habitual, también los sábados…el estado psíquico de Restelli era normal…el ambiente laboral era hostil, estaban todos apurados, había siempre mucha presión…casi todos los empleados eran hombres…era muy poca la rotación del personal femenina….el trato hacia las mujeres era malo de parte del gerente Alonso…a todos nos pedía las cosas a los gritos…nos hacía quedarnos más horas…Alonso gritaba a Restelli pero no le decía malas palabras…no recuerdo faltas de respeto…cuando quedó embarazada, ella me dijo que no fue bien tomada la noticia…no tuvo licencia por cuestiones psiquiátricas….existían contraórdenes de parte de Alonso,…no recuerdo que Alonso hiciera malos comentarios…en los últimos meses de embarazo la enviaban a la destilería de YPF… cuando Restelli tenía licencia por enfermedad, se llevaron la computadora de ella y cambiaron la cerradura…ella me dijo que no le querían recibir el certificado médico que tuvo que enviar una carta documento…había mal trato para con todos: hombres y mujeres era en general…Metal 1 en esa época tenía 1000 empleados… ; Gómez (fue compañero de trabajo de la actora en el trabajo) dijo:….el ambiente laboral era normal…la Sra. Restelli me dijo fue recibida mal la noticia del embarazo …no escuché a ningún directivo decir que no querían embarazadas…Alonso gritaba era despectivo…gritaba a Restelli, contradecía las órdenes de ella…cuando ella se tomó la licencia le cambiaron la cerradura… el trato de Alonso era malo para con todos…Alonso la trataba de gorda…..Restelli se ponía mal, se quedaba muda…me dijo que no le quisieron recibir los certificados médicos …; Franco (fue compañero de trabajo de la actora en el trabajo) dijo….el ambiente de trabajo era muy malo, había muchos nervios, gritos, en general todos los gerentes gritaban…Alonso le gritaba a Restelli…la descalificaba ..la vi llorar nunca le contestó…el trato era malo para con todos……. A continuación declararon los testigos ofrecidos por la demandada Sr Alonso (trabajó en Metal 1) dijo:..yo era Director de Administración…contrataron a Restelli a través de una consultora, la eligieron …en esa designación no participé los gerentes tienen distintos horarios están fuera de convenio…no se le pagaban sueldos en negro a nadie…en la Gerencia la mitad son mujeres…no tuve mal trato para con Restelli no hubo discriminación, había muchas mujeres…era clima normal, había mucha actividad, dejó de venir cuando estaba embarazada, una escribana dejó un acta y no vino más…nunca traté mal a Restelli ….había clima de tensión, había discusiones típicas del trabajo, no por cuestiones personales…., Battistoni (trabajó en Metal 1) dijo…no había mal trato…en la parte administrativa había hombres y mujeres…habían 500 o 700 empleados en esa época….; Samos (trabajó en Metal 1) dijo…Alonso me llevó a trabajar a la empresa…el trato era igualitario para hombres y mujeres…Alonso tenía carácter muy firme, era muy eficiente …nunca tuve problemas con Alonso….nunca me sentí discriminada…nunca presencié mal trato para con Restelli….yo quedé embarazada no tuve problemas…; Lafi (trabajó en Metal 1) dijo…nunca le manifestaron que no podía quedar embarazada…nunca vi que Restelli tuviera mal trato por el embarazo…Alonso daba instrucciones específicas…nunca presencié incidentes con Restelli…nunca escuché gritos…nunca me sentí discriminada…en la parte administrativa había muchas mujeres… — Prueba informativa. A fs. 158/187, se ha agregado Legajo personal de la actora acompañado por la empleadora demandada constan certificados médicos que dan cuenta de las patologías denunciadas. A fs. 195/216 obra legajo médico de la actora remitido por Mapfre ART SA. — Pericia contable. A fs. 244/247 obra dictamen del perito contador, en el que se determina que el IBM es de $ 6229,68. — Prueba instrumental. Se han incorporado los siguientes documentos: recibos de sueldo (fs. 5/9), telegramas laborales (fs. 10/33), Acta Extraprotocolar (fs.34/39), informe psicodiagnóstico (fs. 40/42), certificados médicos 43/49). Respecto de estos instrumentos, debo aclarar que no escapa a este Tribunal que los mismos fueran desconocidos por las demandadas en el responde (fs. 77 y 103), pero la genérica impugnación formulada no alcanza para invalidarlos como elementos probatorios en tanto no se ha dado ni mínimamente cumplimiento a los recaudos previsto en el art. 183 ap. I del CPC, aplicable por la remisión dispuesta en el art. 108 CPL. Análisis del material probatorio. De los elementos probatorios referenciados, que son valorados desde la regla de la sana crítica, surgen que la mayor convicción me la otorga la prueba testimonial y las periciales psicológicas y psiquiátrica. En el subjúdice, se elaboran las siguientes microconclusiones: 1) La Sra. Restelli se desempeñó bajo relación de dependencia para Metal 1. 2) En relación al ámbito de trabajo, los testigos aportados por la actora fueron coincidentes, claros y precisos en cuanto a las características del ambiente laboral en el que se desempeñaba la actora y detallaron los malos tratos proferidos por el Superior jerárquico, no sólo con la actora sino con todo el resto del personal. Encuentro tales testimonios claros precisos en cuanto a las características del ambiente laboral, por cuanto provienen de personas que tuvieron un conocimiento directo de los hechos que se debaten por tratarse de ex compañeros de trabajo, por lo que le otorgo pleno valor convictivo, no pudiendo ser desvirtuados por los dichos de los testigos aportados por la demandada quienes, también reconocieron que el gerente tenía un carácter fuerte. 3) Con estos instrumentos de enfoque y análisis y teniendo en cuenta las particularidades de la litis es que considero que toma relevancia la distinción de supuestos de mobbing que introduje al inicio de este capítulo. Puntualizo: no encuentro elementos de juicio que me lleven a considerar de manera irrefutable que las circunstancias descriptas como de mal trato, hubieran sido generadas por el Director de Administración y Finanzas de la empresa (Superior de la actora) con el fin intencional de destruir psicológicamente, someter y/o degradar a la actora. En otras palabras, no encuentro probado el componente subjetivo perverso e intencional. Empero, sí considero comprobado que las condiciones de trabajo en el establecimiento de Metal 1 S.A. eran objetivamente nocivas y hostiles. Pongo el acento en que todos los testigos deponentes que coincidieron en afirmar que el Superior jerárquico aludido por la actora, tenía carácter fuerte y profería malos tratos a todo el personal en general. Del cúmulo de hechos descriptos concordantes —no contradichos por ningún elemento de juicio—, evidencian un ambiente de trabajo hostil y dañino en el que la demandante estuvo inmersa y en el que debió sobrevivir. En otras palabras, las probanzas colectadas en autos, acreditan lo nuclear del marco fáctico de clima hostil laboral denunciado como sufrido en el ámbito de trabajo. Frente a ello y con las conclusiones a las que arribaron los peritos psicólogo y psiquiátrico, corresponde tener por acreditado el origen laboral de la dolencia, ya que es evidente que fue en el ámbito de trabajo donde la actora estuvo sometida a una situación que terminó repercutiéndole de manera negativa a su salud. Opino que se encuentran debidamente acreditadas las circunstancias fácticas que justifican la procedencia de la reparación por daños psíquicos, siendo que no surgen de la crítica sub examen argumentos de peso que conlleven a enervar su procedencia. Desde esta perspectiva, habiendo evaluado y valorado todos los elementos expuestos precedentemente, esta judicatura concluye que existe de manera necesaria e innegable una conexidad entre el trabajo cumplido por la actora y las dolencias denunciadas. II. B) Responsabilidad de Mafpre ART SA. Ya hemos referido que el reclamo articulado por la actora, tiene una pretensión sistémica en el marco de la LRT y otra de carácter integral contra la empleadora. Respecto de la reparación sistémica, fundamenta la misma por considerar que la dolencia psíquica que padece es una enfermedad profesional. En razón a lo reseñado en el capítulo anterior, no quedan dudas acerca de la presencia de un nexo causal objetivamente claro entre el trabajo cumplido por Restelli para con su empleadora, las dolencias y la incapacidad laboral existente. El clima hostil de trabajo tiene entidad suficiente como para generar las dolencias que padece la trabajadora. II. b): 1- Teoría de la indiferencia de la concausa en LRT. El contexto fáctico en que desarrolló la relación laboral la Sra. Restelli y que ha sido expuesto en los apartados precedentes, inexorablemente nos introduce en un tema que ha generado un importante debate doctrinario y jurisprudencial en torno a la Teoría de indiferencia de la concausa en la Ley 24.557. Corresponde profundizar los verdaderos alcances que ha de brindársele a la relación causal en el marco de las acciones tarifadas sustentadas legalmente en la ley de Riesgos del Trabajo. Debiendo destacar que la mencionada postura ha tenido recepción favorable en reiterados precedentes de esta Sexta Cámara del Trabajo. Creo de interés destacar algunas precisiones sobre el tema, como es el hecho que conforme a la Teoría de la Indiferencia de la Concausa no se exige que el factor concausal sea el desencadenante de la dolencia, sino que basta que haya actuado despertando, exteriorizando, facilitando el desarrollo o agravando una afección incapacitante. En consecuencia, para que una afección sea considerada como enfermedad accidente es suficiente un vínculo de concausalidad con las labores desempeñadas por el dependiente, sin que importe, en qué grado participó el trabajo, bastando que haya actuado como factor agravante aunque no sea el desencadenante de la dolencia. Coincido plenamente con el Dr. Fernández Madrid cuando dice: “…existe daño indemnizable por el empleador cuando la incapacidad ha sido originada por una enfermedad o por un hecho (accidente) que tenga relación causal o concausal con el trabajo. Existe relación concausal cuando el trabajo, la enfermedad vinculada con el trabajo o el hecho accidental, pongan en evidencia o agraven los estados patológicos del trabajador. La teoría de la indiferencia de la concausa impide efectuar cualquier tipo de discriminación entre las lesiones producidas por las enfermedades o accidentes de que se trate y los factores agregados involuntariamente preexistentes (labilidad, factores congénitos, anterior enfermedad) o sobrevinientes (operación defectuosa)…” Es sabido que la teoría de la Indiferencia de la Concausa tuvo su receptividad hasta que entró en vigencia el art. 2 de la ley 24028, el cual prácticamente eliminó toda posibilidad de aplicación. Ahora bien, no se encuentra en la Ley 24.557 ninguna disposición similar a la norma mencionada. Si se analizan las contingencias cubiertas y el régimen de reparación de los daños, es fácilmente comprobable ver que no existe ninguna directiva del legislador que pueda ser un obstáculo para la aplicación de la teoría traída a estudio. A lo que apunta la postura señalada, es que si bien es necesario que el trabajo desarrollado por el trabajador sea la causa eficiente de la dolencia denunciada, ello no implica que sea la única y exclusiva causa. Desde esta óptica, opino que aplicar la norma analizada en su redacción originaria —en cuanto pretende crear un sistema hermético de reparaciones que deja sin cobertura a enfermedades vinculadas concausalmente con el trabajo, no admitidas en el Listado—, resulta violatorio del principio “alterum non laedere” consagrado por el art. 19 de la C.N. y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional según el art. 75 inc. 22 de C.N. (Dec. Americana de los Der. y Deb. del Hombre, Conv. Amer. sobre Derechos Humanos). Más aún, la estricta aplicación al caso de tal normativa legal, conduciría ciertamente a la liberación de quien debe responder por el daño causado dejando sin cobertura al trabajador por la sola circunstancia de ser tal, con mengua evidente del principio de igualdad de raíz constitucional (art. 16 C.N.) y al margen de lo normado por el art. 14 bis de la Carta Fundamental. Es pertinente referir que, la irrazonabilidad del texto legal originario es tal que el mismo legislador ha debido morigerarlo a través de la modificación introducida por el Decreto 1278/00, admitiendo también como enfermedades profesionales las que en cada caso concreto determine la Comisión Médica Central bajo ciertas condiciones, reconociendo la resarcibilidad en aquellos casos de enfermedades vinculadas concausalmente a la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores extralaborales. En esta línea de ideas, el Tribunal Cimero de la Provincia de Mendoza también tiene juzgado, dentro del antedicho contexto, un criterio que ha adherido a la corriente interpretativa señalada precedentemente, al expedirse en la causa “Chirino Andrea en J. Chirino A.M. c/Consolidar ART. S.A. p/enf. Accid. s/inc. cas.” (sent. del 26/03/08) al sostener que: …”la sentencia de la Cámara se apartó del criterio de previsibilidad de la relación de causalidad del evento dañoso, acordando a los agentes concurrentes un porcentaje equivalente e igualitario en la cadena causal, lo que implica un juicio excesivo e irracional. Sostuvo el más alto tribunal que “para poder determinar si una patología o evento dañoso cae en el ámbito de cobertura de la LRT es necesario indagar en la ejecución concreta del débito laboral para comprobar la existencia del nexo funcional en el que se sitúa a partir de una red de casualidad u ocasionalidad suficientemente perceptibles como para calificarlos como accidente de trabajo o enfermedad profesional. En esta tarea se debe emplear una interpretación amplia para darle el mayor alcance de cobertura a situaciones posibles y soslayar soluciones que consagren la pérdida del derecho… por pertenecer la LRT al sistema de la seguridad social…” Ajustándome a los extremos de valoración de la interpretación precedente (la que comparto en su totalidad), habiendo la parte actora cuestionado la constitucionalidad de las previsiones del art. 6 L.R.T. y concurriendo los factores de imputación de responsabilidad resarcitoria: daño a la salud de la trabajadora, manifestado en ocasión del trabajo, que guarda un nexo de causalidad adecuada con las tareas desplegada por la misma y que acarrea consecuencias discapacitantes laboralmente; debe calificarse el mismo como contingencia indemnizable a los términos de la L.R.T. (art. 6 inc. 2), sin que la demandada haya acreditado en el proceso la pre— existencia de incapacidad laborativa a la iniciación de la relación laboral. En mérito a las consideraciones efectuadas, concluyo que en estos autos queda acreditado de manera idónea que la Sra. Restelli padece reacción vivencial anormal depresiva grado III con manifestaciones somáticas, dolencia vinculada al trabajo realizado por la actora en el ámbito de Metal 1. En este punto, cabe expedirme también respecto al pedido efectuado por la actora en cuanto a la no aplicación del Baremo 659/96, el cual considero debe ser rechazado. Ello en virtud a que en el planteo articulado, no se ha señalado de manera concreta los agravios que le ocasionarían la aplicación de los guarismos allí determinados, por el contrario, impugnó de manera genérica. Estimo que hubiera sido necesario que señalara, con argumentos científicos— lógicos, que la incapacidad que pudiera acordarse — siguiendo los lineamientos determinados en el baremo legal— resultaría inadecuada a los padecimientos de la actora. En esta inteligencia, razono que no se dan los presupuestos necesarios para que este Tribunal se aparte del baremo dispuesto por el cuerpo normativo en el cual — la misma actora — sustenta su reclamo, esto es la ley 24.557. Y es por ello que confirmo la graduación que determinó la perito psicológica a fs. 267 vta. en base al baremo legal, estos es 28%. II. b): 2- Inconstitucionalidad art. 6 inc. 2) LRT. En este punto, se hace necesario abordar el planteo de inconstitucionalidad promovido por la actora respecto del art. 6 inc. 2 de la ley 24.557. Respecto de lo cual, anticipo que coincidiendo con el criterio sentado por la Excma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia en los autos nro 72.153 carat. “Borecki Eduardo en J. 29273 “Borecki Eduardo c- IMP- SA p/Enf. Ac. s/Cas.), debe admitirse la inconstitucionalidad del art. 6 inc. 2 de la L.R.T. en tanto y en cuanto el trabajador queda inhabilitado para acudir ante la justicia y obtener su inclusión como enfermedad indemnizable..” Ello es así, por considerar que la estricta aplicación al caso de tal normativa legal conduciría ciertamente a la liberación de quien debe responder por el daño causado, dejando sin cobertura al trabajador por la sola circunstancia de ser tal, y que sea él mismo quien tengo que asumir los daños sufridos, lo cual constituiría una violación a principios constitucionales: el alterum non laedere, el de igualdad, entre otros, consagrados en los art. 19, 16 y 14 bis. CN. A mi juicio, en este punto del desarrollo argumental, considero que resulta de interés —por presentar estricta atingencia y además por constituir un interesante precedente aplicable al thema de autos— el voto de los Señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Dres. Carlos Fayt y Enrique Petracchi en los autos caratulados Silva Facundo c/Unilever de Argentina S.A. de fecha 18/12/2007, ya que la situación discutida en ese caso, presenta estricta atingencia con el caso debatido en estos autos. Se dijo allí:…. “Que, por consiguiente, no parecen quedar dudas que la LRT, de 1995, es incompatible con el orden constitucional y supralegal enunciado, puesto que ha negado todo tipo de reparación al trabajador víctima de una enfermedad que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo, por el sólo hecho de que aquélla no resulta calificada de enfermedad profesional en los términos de dicha norma…”. Considerando la estricta pertinencia de los argumentos transcriptos al presente caso, entiendo en mérito a lo expuesto y habiendo quedado acreditada la vinculación de las dolencias sufridas por la actora con la prestación de servicios, que en el caso concreto corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 6 ap. 2 de la Ley de Riesgos del Trabajo, en cuanto impide toda posibilidad de resarcimiento a las enfermedades no incluidas en el listado elaborado por el P.E.N. II. b): 3- Responsabilidad resarcitoria de las aseguradoras: El Tribunal Cimero de la Provincia de Mendoza se ha pronunciado en forma reiterada sobre el tema, seguiré en consecuencia la doctrina establecida por la Corte, por coincidir plenamente con ella, por seguridad jurídica y por principio de celeridad: …”De toda la normativa puede extraerse las siguientes conclusiones: A) Las ART son el sujeto central de la nueva institución legal, B) Son responsables directas del cumplimiento de las prestaciones en especie y en dinero; C) Eximen de la responsabilidad civil a la patronal, salvo los casos de dolo; D) Se hacen cargo de los juicios con anterioridad a la sanción de la ley, siempre que se pague la prima correspondiente…. Deviene entonces que la relación entre la ART y el trabajador, en caso de un infortunio laboral, es directa, hay sustitución sustancial del sujeto obligado querido por la ley, reemplazando al empleador por la ART. De allí que la cuestión acerca de quién debe responder en este caso concreto, no puede ser respondida al margen de una circunstancia de relevancia manifiesta para dilucidar el punto, cual es el régimen normativo en el que el accionante encuadra su pretensión, esto es, la Ley de Riesgos de Trabajo. Considerando que las patologías que han generado la incapacidad de la actora son contingencias cubiertas por la ley 24.557 y el listado que aprobara el PEN por Dec. 658/96, el Principio de Congruencia y la Doctrina que emerge del Máximo Tribunal Provincial (en cuanto sostiene en principio la constitucionalidad del sistema de la Ley de Riesgos de Trabajo, sin perjuicio de la impugnabilidad de ciertos aspectos puntuales), constituyen circunstancias que en este caso imponen atribuir directa y exclusivamente la responsabilidad resarcitoria a la ART demandada Mapfre .R.T.S.A., por imperio de lo normado en el art. 26 inc. 1 L.R.T. En consecuencia debe desestimarse por improcedente la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva opuesta por la Aseguradora demandada. No puede argüirse que existe circunstancia alguna por la cual la actora no esté habilitado para reclamar el pago de las prestaciones dispuestas por el régimen normativo ni factores con la entidad suficiente como para eximir de responsabilidad a la Aseguradora denunciada. II. b): 4- Monto de la indemnización sistémica. Determinada la existencia de incapacidad laboral, corresponde ahora fijar el monto indemnizatorio que corresponde al actor en concepto de prestación dineraria por Incapacidad Laboral, Permanente, Parcial y Definitiva. Para lo cual debo previamente abordar los siguientes tópicos: — Procedencia de la aplicación de la ley 26.773. Corresponde en este punto fijar el monto indemnizatorio. Para lo cual debo expedirme acerca de la aplicación o no a esta causa de las prescripciones de la ley 26.773. Desde ya anticipo que este judicante considera que resulta procedente la aplicación de la norma referida. Varias razones justifican este aserto. En mi criterio, la presente cuestión guarda sustancial analogía con la considerada por este judicante en oportunidad de expedirse sobre la aplicación del Decreto 1694/09 en causas anteriores. En aquellas ocasiones expresé que el Decreto 1694/09 no determinaba una reforma a la ley 24.557, sino que sólo trajo un mejoramiento de las prestaciones debidas por el régimen anterior, lo que llevaba a entender que la aplicación de sus disposiciones a los accidentes ocurridos antes de la entrada en vigencia del Decreto y que todavía no hubieran sido cancelados, no implicaba retroactividad de la ley, ni con ello se afectaban los Derechos de Propiedad ni mucho menos las reglas del debido proceso. Este sentenciante adhiere plenamente a la línea de pensamiento expuesta por el Dr. Luis Enrique Ramírez, que en recientes publicaciones ha opinado de la siguiente forma: … “Si la legislación sobre accidentes del trabajo se inserta en la Seguridad Social como subsistema, tal como lo dispuso el legislador en 1995, resulta manifiestamente contradictorio que una mejora en las prestaciones dinerarias discrimine entre quienes sufrieron un siniestro antes o después de la entrada en vigencia de la norma legal. Porque repito, la Seguridad Social mira la contingencia, y en nuestro caso la contingencia no es el hecho dañoso, sino el daño. Y el daño es idéntico en un trabajador amputado con anterioridad o con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.773… En ese orden de ideas, también cabe citar los términos de un precedente jurisprudencial que guarda con el sub discussio un estrecho grado de vinculación. Me refiero a los valiosos argumentos expuestos en su voto por el Dr. Miguel Ángel Maza en los autos “Graziano Antonio y otro c/Trilenium S.A. y otro”. En dicho fallo se expresó que: …”Hay que recordar que el art. 3 del Código civil, en su actual redacción luego de la reforma de la ley 17711, merece la siguiente reflexión: “La regla de la aplicación inmediata de la nueva ley a los efectos pendientes de hechos jurídicos ya sucedidos, alude a aquellos supuestos en que la situación jurídica de referencia (un accidente, la exteriorización de consecuencias incapacitantes, la celebración del contrato, etc.) se verificó bajo la vigencia de la norma precedente pero han quedado pendientes consecuencias jurídicas incumplidas o se siguen generando, ahora bajo la nueva ley, nuevos efectos…”. Además, en el mencionado fallo el Dr. Maza, sostuvo que “…Con esos antecedentes y el ya citado texto del art. 3 del Código Civil …predico que en materia de infortunios laborales, y particularmente en el ámbito del régimen de la ley 24.557, resulta factible y positiva la aplicación de la norma vigente al momento de cada etapa prevista por la normativa en relación al daño, resultando irrelevante la fecha de la contingencia (día del infortunio se fue un accidente de trabajo o fecha de la primera manifestación invalidante en el supuesto de enfermedades profesionales)… Vale colegir, que es de plena aplicación al presente litigio los elocuentes fundamentos sostenidos recientemente por la Segunda Cámara del Trabajo de la Provincia de Mendoza, que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, coincidiendo con la solución que propicio. Tal es así que en autos N° 42410 caratulados “Arrieta Olga Silvia c/Asociart. ART S.A. p/Accidente”, el Tribunal ha efectuado el análisis que transcribo a continuación: “…El art. 2 del Código Civil, establece como principio general que: “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”…La Ley 26.773, establece como regla general para su entrada en vigencia que: “Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha”; (art. 17, inc. 5)…No obstante ello, coherentemente con la finalidad perseguida por la misma, expresada en su denominación como “Régimen de Ordenamiento de la Reparación de los Daños Derivados de los Accidentes de Trabajo en Enfermedades Profesionales”, procura la actualización de todo el sistema reparatorio abarcado por la LRT N° 24.557 y sus modificatorias, por el Dto. 1694/09, sus normas complementarias y reglamentarias y por dicha Ley 26.773 (art. 1, 2do. párrafo); bajo los principios de “suficiencia, accesibilidad y automaticidad”…En función de tales consideraciones, puede sostenerse que el objetivo de la ley es la actualización del funcionamiento del sistema reparatorio del régimen legal vigente en materia de contingencias laborales, que reitero de acuerdo a sus mismos términos, resulta comprensivo de la LRT N° 24.557, del Dto. 1694/09 de todas las normas que las complementan y reglamentan…resulta claro, que en el afán de actualizar el régimen de prestaciones, la Ley concretamente dispuso la recomposición de las “prestaciones en dinero por incapacidad permanente” previstas en la Ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09 para que todas las comprendidas en las distintas normas se equipararan a su entrada en vigencia (08/11/2012), debiendo para ello emplearse el índice RIPTE, desde el 1° de enero del año 2010, de manera de obtener un panorama uniforme de las prestaciones a abonar a las contingencias aún no cubiertas; motivo por el cual considero que la actualización prevista por la Ley en análisis (art. 17, inc. 6) debe aplicarse a las prestaciones por incapacidad permanente, aún en los casos en que la primera manifestación invalidante se hubiera revelado con anterioridad a la fecha de su publicación en el Boletín Oficial, tal como sucede en el caso de autos… Me permito concluir con este tema transcribiendo algunos párrafos que constan en el Mensaje de elevación Nº 1721 que acompañó el Poder Ejecutivo al Proyecto de Ley de “Ordenamiento de la Reparación de los daños derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales”, allí se dijo: “…con tales antecedentes se arriba al momento actual donde, más allá de continuarse las discusiones sectoriales, el régimen vigente en materia de riesgos del trabajo ha profundizado el impacto en la sociedad de sus aspectos más negativos, llegando a distorsionar y comprometer el funcionamiento de la totalidad del sistema….en lo particular se ha establecido que el derecho a la reparación dineraria se computará, más allá del momento en que se determinen, desde el acaecimiento del daño o desde la configuración de la relación adecuada de causalidad de la enfermedad profesional…la clave de bóveda de la iniciativa se resume en facilitar el acceso del trabajador a la reparación, para que la cobertura sea justa, rápida y plena, brindando un ámbito se seguridad jurídica que garantice al damnificado y su familia un mecanismo eficaz de tutela en el desarrollo de su vida laboral…en conclusión, con las reformas que se ponen a consideración de ese Honorable Congreso, el poder Ejecutivo Nacional pretende avanzar en una respuesta legal que supere los factores más controvertidos del sistema presente, con el fin de instalar un régimen reparatorio que brinde prestaciones plenas, accesibles y automáticas, en el marco de especificidad que le es propio…”. La interpretación que efectúa este sentenciante del texto citado, genera aún más convicción y da mayor sustento el criterio que propicio. Desde esta óptica, a lo que apunto al transcribir estos conceptos, es que si el objetivo del Régimen de Ordenamiento es “reparar ” los aspectos negativos que presentaba el régimen anterior e intentar “mejorar la situación” en la que quedaron los damnificados — que desde hace largos años se han visto perjudicados por la percepción de prestaciones dinerarias inicuas y crecientemente desactualizadas—, no es posible que se pretenda ” mantener ” esas inequidades a un grupo de trabajadores, incurriendo así en la arbitraria discriminación a la que hacía referencia el Dr. Ramírez, mencionado en los párrafos anteriores. Por toda la argumentación reseñada, es que opino que la actualización prevista por la Ley 26.773 (art. 17, inc. 6) debe aplicarse aún en los casos en que —como la situación presentada en estos obrados— la primera manifestación invalidante se hubiera revelado con anterioridad a la fecha de su publicación en el Boletín Oficial. — Cálculo de la prestación. — Clarificado el panorama y avocada a determinar el monto indemnizatorio que en este caso corresponde, corresponde practicar el cálculo con arreglo a lo dispuesto en el art. 14 apart. 2 inc. a) de la Ley 24.557, para lo cual he de tomar como IBM (art. 12 LRT) la suma indicada por el Perito Contador a fs. 235: $ 6229,68 (que se ajusta a los parámetros determinados por la LRT), por lo quedaría conformado de la siguiente manera: 53 – 6229,68 – 28 % – 1,85 = $ 171.029,63. — Ahora bien, atento a que el Dec. 1694/09 suprimió los topes previstos por el art. 14 de la ley 24.557 y considerando que debe integrarse el mencionado decreto al Régimen de Ordenamiento previsto por la Ley 26.773 (art. 1°), corresponde en este caso la suma de $ 56.520. — La suma precedentemente indicada deberá ser actualizada con el índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables) que publica la SSS, conforme lo ordenado por la citada norma (ver art. 17, inc. 6). Para este supuesto particular se toman en consideración el último índice disponible correspondiente al mes de noviembre de 2012 (789,5) y el del mes de enero de 2010 (344,73), por lo que el índice aplicable es 2,290. Multiplicando el mismo por el capital de referencia, arribamos a la suma de $ 391.657,85. — Permítaseme volver sobre conceptos ya expuestos, en cuanto a los objetivos que persigue la ley 26.773: la cobertura de los daños derivados de los riesgos del trabajo con criterios de suficiencia, accesibilidad y automaticidad de las prestaciones y con ese fin es que dispone que las prestaciones deben ser actualizadas, ahora bien resultando que la prestación adeudada solo ha podido ser actualizada hasta el 30/11/2012 ( en virtud a que hasta allí ha llegado la publicación del índice RIPTE), este judicante considera razonable (a los efectos de compensar la carencia del índice RIPTE entre el período señalado y la fecha de la presente sentencia) aplicar la Resol. 414/99 SRT que ordena computar el interés equivalente a la tasa activa mensual que percibe el Banco de la Nación Argentina para las operaciones de descuento de documentos. En consecuencia, debe aplicarse la tasa anunciada desde el 30/11/12 hasta la fecha de la presente sentencia, la que equivale a 5,321 %. La aplicación de dicha tasa a la prestación fijada de $ 129.430,8 arroja la suma de $ 20.840,114 por lo que se arriba al monto de $ 412.497,96. — Intereses. Al monto de la prestación arribado precedentemente, deberá adicionársele los intereses a la tasa pura prevista en la Ley 4087, ello desde la fecha de la pericia médica practicada en la causa que obra a fs. 132/133. Esto es desde el 27/08/10 que es la fecha a partir de la cual la demandada tomó conocimiento que la actora padecía incapacidad de origen laboral. La tasa correspondiente es de 12,08 % (5% anual desde el 29/10/10 hasta 11/03/13), lo que arroja en concepto de interés la suma de $ 52799,73 ( $ 412.497,96 – 12,08 %), por lo que en definitiva el monto de prestación de condena actualizado al día de la fecha asciende a pesos cuatroscientos sesenta y cinco mil doscientos noventa y siete con 69/00 ($ 465.297,69), debiendo aclararse que se deja el monto de la prestación, sujeto a una nueva liquidación, —en función de las pautas ut supra desarrolladas— en caso de incumplimiento de parte de la demandada de la presente Resolución. Para finalizar, en virtud de lo resuelto precedentemente considero que, deviene en abstracto el planteo efectuado por la actora en relación al planteo de Inconstitucionalidad del art. 14 Ley 24.557 en cuanto al tope indemnizatorio. Así voto. II. c) Responsabilidad resarcitoria de Metal 1. II.c) .1 Inconstitucionalidad art. 39 LRT. Reclama además la accionante la indemnización integral por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las dolencias acreditadas por considerar que la misma guarda estrecha relación con el trabajo realizado, utilizando a guisa de fundamento la doctrina de la Corte Suprema en relación a la Inconstitucionalidad del art. 39 de LRT. Debemos anticipar que el control de constitucionalidad de la normativa reprochada sólo puede hacerse en el caso concreto y no en abstracto. En tal sentido nuestro Superior Tribunal Provincial ha fijado lineamientos muy precisos en relación a los alcances de esta facultad de los jueces de grado al ejercer el control de constitucionalidad de una norma cuestionada. Así ha sostenido que:”…en el rol de juzgador corresponde adoptar una actitud prudente y de conformidad con el planteo limitarse a resolver exclusivamente los puntos cuestionados, dejando de lado valoraciones genéricas y políticas, de modo de preservar los roles de los poderes políticos por un lado y las facultades jurisdiccionales por el otro. En tal sentido hay que tener presente diversos principios a saber: a) la declaración de inconstitucionalidad de la norma es un remedio excepcional, la última ratio del ordenamiento jurídico, la sanción judicial más fuerte…; b) Debe manifestarse en el caso concreto, en una causa judicial, frente a agravios expresados y con efectos particulares para el caso; c)No debe interferir con las decisiones y valoraciones políticas adoptadas para las transformaciones de las instituciones jurídicas, es decir no puede sustituir la voluntad del legislador…” (Expte. n° 68.767: “Pride Internacional S.A. en j.7.871: Acordino G. p/si y su hijo menor c/Pride Intern. S.A. s/inc. cas.; L.S.300-48). Es de interés así mismo, citar los fundamentos que se exponen justamente en el fallo que tan extensamente cita la propia actora, me refiero a la sentencia recaída en la causa Aquino. Esta Cámara en reiterados pronunciamientos ya ha manifestado que comparte el criterio expuesto en los votos de los Dres. Maqueda, Boggiano y Belluscio cuando sostienen que:… “la exclusión de la vía reparadora civil no resulta en principio censurable, si lo es en la medida que se invoque y demuestre que el desarraigo del principio general que aquella vía reglamenta, comporta un menoscabo sustancial al derecho a la adecuada reparación”… Es decir, que sin perjuicio de reconocer el derecho que tiene todo trabajador de obtener la reparación integral, los Sres. Ministros de la Corte Nacional interpretaron que debía verificarse en cada caso concreto si existía lesión al artículo 19 de la Carta Magna. En esa inteligencia propusieron que debía realizarse un ” test de razonabilidad” para verificar si en el cotejo la indemnización tarifada otorgaba una reparación que respetara las garantías constitucionales. Todo ello sin perjuicio de tomar como referencia la comparación que ha de llevarse a cabo, según la extensión del resarcimiento al que la víctima accedería, aplicando el régimen de responsabilidad emergente de los artículos del Código Civil. La inconstitucionalidad, para estos magistrados tiene carácter relativo, ya que debe verificarse en cada caso si el sistema especial otorga una suficiente reparación integral. Entiendo que son justamente los parámetros de interpretación expuestos precedentemente los que deben guiar la resolución del planteo de inconstitucionalidad articulado por la Sra. Restelli. Resulta oportuno comparar los sistemas reparatorios: el común y el especial, para poder determinar si éste último debe ser descalificado como una respuesta reparatoria económicamente irrazonable de acuerdo a las patologías acreditadas de la actora. Y haciendo los cálculos pertinentes, estimo que tal procedimiento no traduce una desproporción económica que se ajuste aquéllos parámetros y que habilite la desarticulación del sistema reparatorio previsto en la ley 24.557. En efecto tomando como parámetro la fórmula de matemática financiera de Vázquez Vialard, —que es la que ha tomado siempre como base estimativa y objetivante en la ponderación de la pretensión este Tribunal— es: $ 6229,68, Edad: 35 años; Incapacidad 28 %. Sobre la base de dicha fórmula, el importe al que la actora sería acreedora es de $ 348.586,24, en concepto de lucro cesante. Por su parte ya se ha determinado que el monto que corresponde pagar a la Aseguradora en base al sistema tarifado fue de $ 465.297,69. Esta cuantía tarifada comparada con los valores a obtener por aplicación de la fórmula de matemática financiera, no traduce un monto pulverizante del derecho resarcitorio que habilite a declarar la Inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557. II. C): 2- Incumplimiento art. 75 LCT. Dolo eventual. Resta analizar los otros argumentos sobre los que sustenta su pretensión la actora, esto es el incumplimiento de parte del empleador de los deberes impuestos por el art. 75 de la ley 20.744 y la posibilidad de que se hubiera configurado dolo eventual de parte de Metal 1. Anticipo, que analizada pormenorizadamente las pruebas traídas al proceso no surge elemento alguno que me permita concluir que le asiste razón a la accionante. Sabemos que por imperio de la normativa impuesta por el art. 75 de la ley 20.744 el empleador tiene la obligación de brindar las condiciones adecuadas de higiene y de seguridad en el trabajo. Advierto en la conducta desplegada por la trabajadora, elementos que desechan los argumentos esgrimidos en el libelo de inicio. Tal es así que la trabajadora comunica el trato violento y discriminatorio del que ha sido víctima recién el día 23/12/2008, esto es luego de hacer iniciado el goce de la licencia por su embarazo, después de lo cual no volvió a trabajar (lo cual surge del texto del Acta Notarial efectuada el día 23/12/2008 y del telegrama de fecha 18/12/2008 obrante a fs. 20). A lo que apunto, es que no consta en la causa, que la empleadora tuviera conocimiento del clima laboral, sino hasta que la Sra. Restelli, dejó de ir a trabajar. Lo que evidencia que la trabajadora, durante la relación laboral no tomó algún tipo de medida tendiente a posibilitar que la demandada mejorara la situación que tanto la perjudicaba (emplazamiento, retención de tareas, denuncia administrativa, etc.). Por otro lado, tampoco se han acreditado debidamente todas las conductas detalladas a fs. 51 vta y 52, ya que tal como hemos referido anteriormente quedó acreditado el clima tenso de trabajo pero ninguno de los hechos puntuales dirigidos en su contra que fueran solo referidos por la actora. Tampoco consta que el resto del personal haya efectuado denuncias por discriminación o acoso psicológico contra la empresa demandada (lo que por cierto demostraría que la empresa estaba al tanto de clima hostil de trabajo). Más aún, los testigos declarantes —que trabajaron en el mismo ámbito que la Sra. Restelli— no denunciaron ante otros superiores la situación de tensión que decían haber presenciado, lo cual me hace suponer que tratándose de una empresa de la envergadura de Metal 1 S.A. (la Sra. Fioquetti dijo que tenía 1000 empleados y Battistoni mencionó que había entre 500 o 700 empleados) puede ser que los titulares responsables de la Sociedad desconocieran la situación particular que estaba ocurriendo en ese sector del establecimiento. En síntesis, no encuentro elementos que me generen la convicción de que Metal 1 S.A, supiera de la situación que padecía la actora sino hasta que se fue de licencia y ya no volvió a trabajar, lo cual implica que no se pueda hablar a prima facie de incumplimiento grosero y evidente de deberes, cuando el supuesto incumplimiento no fue comunicado oportunamente. No puedo soslayar que el clima hostil —como supuesto de acoso psicológico o mobbing— es fundamentalmente de carácter subjetivo, no estamos hablando de falta de elementos objetivos de seguridad y/o protección, ergo la hostilidad que padecía la actora necesariamente debía ser comunicada a la empresa antes de que se agravara la situación, para que la empleadora pudiera tomar medidas al respecto. Desde esta perspectiva, y evaluado el material probatorio examinado no se rescata la existencia de un hecho ilícito, una conducta antijurídica por parte de la empresa empleadora ni la falta de cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene que hubieran podido tomarse a los fines de evitar o prevenir los daños a la salud psico-física de la trabajadora, como conducta antijurídica determinante del deber de reparar. Todo lo expuesto me habilita a concluir que los factores de atribución de responsabilidad civil de la empleadora no han adquirido en el proceso probanza idónea: un acto ilícito y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la empresa a sus deberes legales. Con similares fundamentos, tengo que decir que, en relación al planteo de Dolo Eventual, considero que no están dados los presupuestos fácticos ni jurídicos para que se configure el mismo. Si partimos de la premisa que …”la eventualidad del dolo estaría dado por la posibilidad racional de la representación del resultado dañoso frente al grosero o burdo incumplimiento de las normas de higiene y seguridad…”, (doctrina que nuestro Tribunal Superior de Mendoza sostuvo en el fallo “Olavarría”)…, no advierto tal representación en la conducta del dador de trabajo. Por toda la argumentación reseñada, resultando que el monto tarifado excede al monto que correspondería pagar en concepto de reparación integral y no dándose los presupuestos de incumplimiento del art. 75 de la ley 20.744 o en su caso la figura del Dolo Eventual, es que opino que no resulta procedente la reparación extrasistémica articulada por la actora contra la empleadora Metal 1 SA. En sintonía a la fundamentación expuesta, es que procede el rechazo al monto reclamado en concepto de daño moral por la suma de $ 100.000. Así voto. Los doctores Lorente y Farruggia dijeron que por sus fundamentos se adhieren al voto que antecede de la Dra. Eliana Esteban. 3ª cuestión.— La doctora Esteban dijo: Las costas del proceso en lo que respecta a la reparación sistémica, siguiendo el principio chiovendano de la derrota en juicio, serán afrontados por la Aseguradora demandada vencida Mapfre ART. S.A como así también los honorarios de los peritos intervinientes en la causa. (art. 31 C.P.L. y 35,36 C.P.C.). Las costas generadas por el rechazo de la pretensión indemnizatoria fundada en el derecho común, se condenan en el orden causado en atención a las especiales condiciones de la actora que pudieron generar en el mismo una razón probable para dirigir su reclamo contra aquélla, sin dejar de evaluar la disparidad de criterios jurisprudenciales y doctrinales desarrollados para la resolución de conflictos similares al que se sometió en este diferendo (art. 31 C.P.L. y 36 C.P.C.). Así voto. Los doctores Lorente y Farruggia dijeron que por sus fundamentos se adhieren al voto que antecede de la Dra. Eliana Esteban. Por el acuerdo arribado, el Tribunal resuelve: 1) Rechazar la Excepción de Falta de legitimación pasiva interpuesta por Mapfre A.R.T. S.A. 2) Hacer lugar al reclamo sistémico y reconocer que como consecuencia de la enfermedad que padece la Sra. Restelli Menéndez Lorena le ha provocado una minusvalía parcial y permanente del 28 % de la Total Obrera. 3) Declarar para este caso concreto la inconstitucionalidad del art. 6 apart. 2 de la ley 24.557. 4) Condenar a Mapfre ART S.A. a abonar a la actora Restelli Menéndez Lorena la suma de pesos cuatroscientos sesenta y cinco mil doscientos noventa y siete con 69/00 ($ 465.297,69), en concepto de prestación dineraria art. 14 ap.2 inc. a) de la ley 24.557, calculada hasta el día de la fecha, sin perjuicio de dejar el monto de la prestación sujeto a una nueva liquidación, —en función de las pautas ut supra desarrolladas— en el supuesto caso de incumplimiento, conforme lo resuelto en la segunda cuestión, en el plazo de cinco días de quedar firme la presente. Las costas se condenan a cargo de Mapfre ART S.A., según lo tratado en la Tercera Cuestión. 5) Rechazar la demanda incoada por Restelli Menéndez Lorena contra Metal 1 S.A. en la suma de pesos trescientos ochenta y cinco mil trescientos noventa y tres ($ 385.393) en concepto de la reparación integral fundada en el derecho común, conforme lo resuelto en la segunda cuestión. Las costas de condenan en el orden causado, según lo tratado en la Tercera Cuestión. 6) Emplázase, a la Aseguradora demandada en el término de diez días de quedar firme esta sentencia para hacer efectivo el pago de los aportes: Caja Forense Ley 5059: $ 9.305,95, Derecho Fijo Ley 4976: $ 465,29 y en el término de treinta días la Tasa de Justicia Código Fiscal: $ 9.305,95. 7) Emplázase, a la demandada Metal 1 S.A. en el término de diez días de quedar firme esta sentencia para hacer efectivo el pago de los aportes: Caja Forense Ley 5059: $ 3.853,93, Derecho Fijo Ley 4976: $ 192,69 y en el término de treinta días la Tasa de Justicia Código Fiscal: $ 3.853,93. 8) Emplázase, a la Actora en el término de diez días de quedar firme esta sentencia para hacer efectivo el pago de los aportes: Caja Forense Ley 5059: $ 3.853,93, Derecho Fijo Ley 4976: $ 192,69 y en el término de treinta días la Tasa de Justicia Código Fiscal: eximido. 9) Regular, los honorarios de los profesionales actuantes por la parte actora por lo que prospera en las siguientes sumas: L. S. $ 17.671,84; L. C. $ 23.556,27; L. M. $ 5.886,45; M. F. $ 5.886,45. 10) Regular los honorarios de los profesionales actuantes por la demandada por lo que prospera en las siguientes sumas: M. J. R. $ 6.514,16; F. de G. G. $ 23.874,42; F. B., M. L. $ 4.331,92; G. A. E. $ 4.331,92; B. A. $ 6.514,16. 11) Regular, los honorarios de los profesionales actuantes por la parte actora por lo que no prospera en las siguientes sumas: Livellara, Silvina María $ 16.186,50; Livellara, Carlos Matías $ 21.582; Longo, María Jimena $ 5.395,50; Maraviglia, Franco $ 5.395,50. 12) Regular los honorarios de los profesionales actuantes por la demandada por lo que no prospera en las siguientes sumas: Ch. S., S. $ 30.831,44; V. J. P. $ 30.831,44. 13) Regular, a cargo de la demandada, los honorarios de los peritos intervinientes en las siguientes sumas: N. P. D. $ 100; S. L. M. $ 14.726,33; I. J. P. $ 14.726,33; F. B. N. $ 14.726,33. Cópiese. Regístrese y notifíquese. Constancia: Se hace saber a las partes que el Dr. Orlando C. Farruggia hizo uso de licencia los días 7 y 8 de Marzo del 2013.— Orlando C. Farruggia.— Eliana L. Esteban.— Laura B. Lorente. -