Sabido es que un trabajador en situación de baja médica (incapacidad temporal) supone un serio inconveniente para la empresa. El trabajador que se encuentra de baja no prestará los servicios para los que fuera contratado durante el tiempo en que dure esa baja, y aunque la empresa no tenga que pagarle el salario, sí tendrá que cotizar por el trabajador ausente, y anticipar el salario por ser obligada delegada.
De esta incomodidad en la empresa surge la tentación de despedir al trabajador, despido que si se lleva a término, puede acabar declarándose improcedente e incluso nulo. Veamos cuándo puede un empresario despedir con éxito a un trabajador en situación de baja por enfermedad, y cuándo es mejor que se quede quieto.
Actividades que entorpecen o dificultan la curación del trabajador, o que evidencien simulación o engaño
Si lo que se pretende con la concesión de una baja al trabajador es que cure de su dolencia lo antes posible para reincorporarse a su puesto de trabajo, lo que no se admitirá de él son comportamientos a actitudes que entorpezcan, retrasen o dificulten ese normal proceso de curación .
Imaginemos un trabajador que ha causado baja por lumbalgia, siendo su profesión habitual la de chófer. La prescripción médica indicaba el seguimiento de un tratamiento y absoluto reposo. El trabajador en cuestión es visto -y grabado por un detective- realizando, durante el período de baja (y por tanto, de curación) distintas labores en un bar (servir consumiciones en la barra y en la terraza, limpiar las mesas, retirarlas a la hora de cierre, bajar la persiana, etc.).
Este es el supuesto de hecho sobre el que se pronuncia, en los siguientes términos, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala de lo Social, de fecha 4 de julio de 2002, número 4.216/2002:
Ciñendo el análisis a la concreta causa alegada, consistente en . Y a la vista de los hechos que han sido objeto de sanción, y con independencia de la mayor o menor afectación al proceso de curación del trabajador, que no puede negarse, pues por mucho que se relativice , es evidente que la realización de trabajos durante el periodo de baja laboral, la jurisprudencia del TS y la doctrina de esta Sala en su aplicación, (sent núm. 2351 de 1.6.00) se ha manifestado de forma reiterativa en el sentido de el reposo, necesario para la correcta curación de una lesión de considerarlos contrarios a la buena fe contractual, además de un posible fraude a la SS, siempre que dichos trabajos, sean por cuenta propia o ajena, tengan una cierta intensidad y puedan de algún modo afectar a la correcta curación del trabajador . Debe pues valorarse, la afección que dichas actividades tienen en el proceso de curación, así como la gravedad y culpabilidad que deben acompañar a toda infracción, no existe cuando se atienden tareas de cierta entidad física y temporal, lo cierto es que si el trabajador podía estar atendiendo las tareas ordinarias de un bar, sea cual fuera el periodo durante el cual estuviera, debe dudarse racionalmente, bien de la entidad de la enfermedad o de su correcto tratamiento. cuya sanción prevista es el lumbalgia
Muchos son los pronunciamientos judiciales que, en idéntica línea, han avalado un despido disciplinario basado en la transgresión de la buena fe contractual a que viene obligado el trabajador cuando, estando de baja, realiza actividades incompatibles o perjudiciales para con su adecuada recuperación :
- Conductor de autobús en situación de IT por lumbago que se inclina y mantiene en esa posición por cierto tiempo e incluso circula durante varias horas en bicicleta por carretera (STSJ Canarias -Santa Cruz de Tenerife-, Sala de lo Social, sec. 1ª, de fecha 26-9-2017, nº 814/2017, rec. 101/2017).
- Trabajadora en situación de baja médica a causa de un síndrome ansioso depresivo reactivo con recomendación de reposo que participa activamente en una huelga, en piquetes, reuniones y concentraciones, ya que el reposo en este tipo de patologías debe equivaler a reposo mental, relajación, olvido de preocupaciones, alejamiento del estrés, y ausencia de tensión dilatada en el tiempo (TSJ Canarias -Las Palmas-, Sala de lo Social, sec. 1ª, S 2-4-2008, nº 485/2008, rec. 1389/2007).
- Trabajadora que interrumpe su proceso de curación, solicitando su alta médica, con el único objeto de disfrutar de un período de vacaciones, obligando con ello en ese tiempo a a la empresa a satisfacerle el salario, sin intención de incorporarse al trabajo con posterioridad a ese viaje, por ser ello una conducta contraria a la buena fe contractual. Si su patología cervical es incompatible con el reingreso al trabajo, también es incompatible con un viaje de descanso que perjudica la toma de medicamentos por el cambio de huso horario, los excesos típicos de un viaje y el turismo en un país extranjero, conductas ellas que no benefician la curación (TSJ Andalucía -Sevilla-, Sala de lo Social, sec. 1ª, S 23-3-2010, nº 979/2010, rec. 3183/2009).
- Trabajador con ciática que es descubierto realizando actividades deportivas intensas: ante una patología como la que padece el actor deben evitarse esfuerzos de cintura y que, si bien le convenía potenciar su musculatura lumbar, ello debería conseguirlo paulatinamente mediante la práctica de rehabilitación y ejercicio de carácter moderado, como la deambulación y la natación no competitiva y siempre controlado por un preparador físico o rehabilitador, estándole completamente contraindicada la práctica de actividades deportivas competitivas que supusieran realizar esfuerzos de cintura, movimientos bruscos de flexión, saltos, cambios bruscos de posición y carreras. En base a tal informe, podemos afirmar positivamente que la intensa actividad deportiva desarrollada por el actor los días 23 y 24 de octubre de 2008 en un club deportivo privado, amen de indicar la existencia de aptitud para el trabajo, retrasó la curación de sus dolencias de espalda, la cual se produjo finalmente casi un mes más tarde de ocurrir los hechos que motivaron su despido (fue dado de alta el día 17 de noviembre de 2008). (TSJ Canarias -Santa Cruz de Tenerife- Sala de lo Social, sec. 1ª, S 28-1-2010, nº 46/2010, rec. 563/2009).
Esclarecedor, a los efectos que abordamos, es el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala Social, de fecha 24 de septiembre de 2018 (nº 616/2018, rec. 563/2018):
[...] existe transgresión de la buena fe contractual por la realización de trabajos durante la IT, siempre que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación ( STS de 23-1-1990 ), no apreciándose por tanto que constituya dicha transgresión la realización de ejercicios físicos ( STS de 4-5-1990 ) o de actividades que no sean perjudiciales para el curso de la enfermedad ( STS de 18-7-1990 ) ni de actividades lúdicas, salvo que atenten contra el tratamiento o sean incompatibles con la situación de IT . De esta manera debe concluirse que la situación de baja por incapacidad temporal no es un castigo de reclusión, ni impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, si no perjudican o retrasan su curación ( STS de 14-2-1984 ); sólo podrá calificarse como conducta desleal sancionable con el despido aquella que, revistiendo la suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes -en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación-, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo , con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( SSTS de 29-1-1987 y 24-7-1990 ).
De ahí que, la situación de incapacidad temporal no sea incompatible intrínsecamente con el hecho de viajar o desplazarse, conducir, bajar la basura, las labores de limpieza, hacer la compra, hacer mudanzas, y en definitiva, llevar una "vida normal", siempre que no se demuestre que tales actividades han obstaculizado la curación del trabajador en situación de baja. Ello resultará así, en principio, por la duración de la actividad, su intensidad, según cuál sea la sintomatología, el tratamiento pautado y las limitaciones del trabajador.
La cuestión sobre la que debe ponerse el acento es que trabajador en situación de incapacidad temporal tiene su contrato de trabajo suspendido ; pero suspendido porque está exonerado de prestar sus servicios al empresario, manteniéndose incólumnes el resto de obligaciones que se contengan o deriven de su contrato de trabajo. Entre ellas, la obligación de buena fe.
Partiendo de ello, el trabajador deberá poner todo cuanto esté en su mano para alcanzar la completa rehabilitación, y con ella, su normal reincorporación al puesto de trabajo . Se entenderá desde esta óptica que se le exija el seguimiento del tratamiento médico o asistencia sanitaria que se le haya prescrito, y que no realice actividades contraindicadas de cara a su rápida recuperación . De lo contrario, podremos afirmar que ha sido desleal, que ha transgredido la buena fe que le era exigible para con el empleador, provocando con ello un claro perjuicio al mismo desde que tiene que soportar los costes de la Seguridad Social sin recibir los servicios del empleado.
Por ello, cada caso tendrá que examinarse en profundidad si el empresario decide aplicar la sanción de despido y éste es impugnado por el trabajador, o en un momento anterior, si el empleador se plantea adoptar esa decisión de tan relevantes consecuencias.
El podrá calificarse de procedente cuando el trabajador en situación de incapacidad temporal realice actividades que impidan u obstaculicen su curación, aunque la empresa, al adoptar esta decisión, deberá conocer la causa de la baja, pues en caso contrario, difícilmente podrá evaluar y acreditar la incompatibilidad que sirve de sustento a la medida adoptada.
También podrá tenerse por procedente el despido de un trabajador en situación de baja que lleva a cabo actividades que demuestran que está en las condiciones físicas y/o mentales necesarias para desarrollar su puesto de trabajo, deduciéndose de ello que estamos ante una baja con simulación o engaño.
Despido por causas objetivas
Dispone el artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores que el contrato podrá extinguirse por la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa.
El apartado d) del mismo precepto nos dice que también podrá extinguirse objetivamente el contrato de trabajo por causas objetivas cuando las faltas de asistencia al trabajo sean intermitentes y alcancen el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, siempre que las faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcancen el 5% de las jornadas hábiles o el 25% en 4 meses discontinuos en un período de 12 meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
De ello se extrae que, fuera de las excepciones expresamente previstas en la Ley, cuando el trabajador resulte sobrevenidamente inepto para la realización de las tareas propias para las que fuera contratado en su día, y ello fuera irreversible, o incurra en faltas de asistencia reiteradas que alcancen los límites legales, podrá ser despedido objetivamente, con una indemnización de 20 días por año trabajado, con el límite de 12 mensualidades.
Ciñéndonos a los casos en que el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal, el despido puede decretarse como nulo cuando se desprenda que ha existido discriminación para con el trabajador.
Se entenderá que ha habido discriminación por parte del empresario si la enfermedad del trabajador puede equipararse a una situación de discapacidad, previéndose en el momento del despido que la baja será duradera o definitiva. El trabajador, en estos casos, es objeto de despido por el hecho de estar enfermo, y no porque su capacidad laboral se haya visto comprometida.
En todos los demás casos, el despido se tendrá por improcedente. Es decir, si no puede acreditarse que haya habido discriminación, si no puede acreditarse que concurra una causa que justifique el despido disciplinario, o no se alcanzan los umbrales para un despido por causas objetivas, todo ello en los términos anteriormente analizados , el despido de un empleado en situación de incapacidad temporal se calificará como improcedente.