Se trata de un producto comercializado por las entidades financieras bajo la apariencia de un seguro, si bien, tanto la CNMV como la jurisprudencia los considera unos productos complejos, unos derivados que quedan sometidos a la Ley del Mercado de Valores, y para cuya comercialización eran necesarias unas explicaciones detalladas, en especial si el contratante era un consumidor.
Contamos cómo funcionan los SWAP, también llamados CLIPS, empezaremos diciendo que no son productos nuevos, ya se encontraban en el mercado en los años 80, estando regulados desde entonces, pero no llegaron al gran público hasta el 2007/2008, lo que resulta curioso, puesto que la ley que regula data del año 2003.
Funcionan como un intercambio, en el que los términos se fijan hoy (plazo, cuantía, índice,etc.), pero cuyo cálculo se realizará en una fecha futura, aplicando los coeficientes o tipos de interés pactados en el contrato , pero del momento en el que se produzca la liquidación, que se hace con relación a la cantidad de dinero que se haya pactado, por lo tanto se intercambiarán los importes en función de la evolución del tipo de interés o coeficiente.
Simplificando al máximo su concepto podríamos decir que los SWAPS son una apuesta contra el banco, si el tipo de interés/coeficiente sube, ellos pagan al consumidor, si el tipo de interés/coeficiente baja, el consumidor paga al banco, visto así no parece tener mayores complicaciones, cualquiera puede entender el funcionamiento de una apuesta, no hace falta ser universitario, catedrático, ni un inversor profesional.
Profundizando en el concepto descubrimos, en primer lugar, que no se trata de un producto pensado para los clientes de a pie, se diseñó para minimizar los riesgos, de, por ejemplo, las fluctuaciones en el cambio de divisas, si yo vendo desde Europa a EEUU en euros, y cobro en dólares, estoy a merced de los cambios, si encuentro a alguien en EEUU que haga lo mismo, puedo intercambiar el riesgo y ganamos los dos, la idea, sin duda, es buena.
Pero, ¿qué hace que un producto pensado para empresas que comercian a nivel internacional acabe siendo contratado por un cliente sin ningún conocimiento financiero? (Señalando en este punto que no hay motivo que nos lleve a pensar que el cien por cien de los que contrataron Swaps desconocían totalmente su funcionamiento).
Acabó en manos de clientes comunes y corrientes, como no podía ser de otra manera, mediante las campañas comerciales de las entidades financieras que lo distribuyeron como un seguro frente a las subidas de los tipos de interés.
El momento en el que empiezan a comercializarse coincide con un periodo en el que la subida del Euríbor era constante, si bien, no eran pocos los expertos y estudios que ya avanzaban que la economía iba a entrar en recesión, algunos de ellos empleados de la banca.
Lo anterior reviste la mayor importancia, ya que con conocimiento de esa información la entidad bancaria sabía que pronto bajarían los tipos de interés, por lo que la apuesta que estaba realizando con los clientes la podía ganar fácilmente, sin embargo, el consumidor sin esos datos y a la vista de la evolución del tipo de interés, podía pensar que era un buen negocio pagar por limitar el riesgo de subidas.
Más allá de que con el concepto simplificado asimilado al cliente se le pueda reprochar que era conocedor del sistema la cuestión clave a la hora de reclamar la nulidad de los Swaps se fundamenta en que al consumidor nadie le explicó los riesgos del producto, esto es, que, si el tipo de interés se desplomaba, como así fue, no solo dejaría de cobrar liquidaciones periódicas, sino que se las tendría que pagar a su banco, en proporción a la bajada del tipo de interés/coeficiente.
Por lo tanto, a la cuota hipotecaria mensual habría que sumar un plus, el generados por la apuesta perdida, a lo que, perfectamente, podría sumársele la cláusula suelo que tan habitualmente de manera subrepticia se incluía en las hipotecas de muchos bancos.