Este artículo versará acerca de los problemas y soluciones que pueden tener las personas extranjeras en situación irregular en España o, incluso, en situación regular (con permiso de residencia). Hablaremos un poco de todo y, como es habitual, pedimos disculpas por no poder detallar todos los extremos con la precisión y el rigor que nos gustaría.
Posibilidad de expulsión de extranjeros en situación irregular
Cuando una persona, por un motivo u otro, no puede acceder a los permisos de residencia previstos en el ordenamiento jurídico se encuentra en una situación irregular. Es decir, han pasado los tres meses que se puede estar en España sin documentación de residencia y no tienen el permiso legal para habitar y/o trabajar en nuestro país. Tampoco para cotizar en la Seguridad Social, tener una atención médica igual al resto y demás derechos menguados por esta situación.
Uno de los mayores temores es la posibilidad de que se inicie y haga efectivo un procedimiento de expulsión. El procedimiento de expulsión es un procedimiento sancionador administrativo pero con peculiaridades. Para que se entienda bien es como una multa de tráfico o una multa por ensuciar la vía pública, por ejemplo. El procedimiento se resume así:
- Incoación del procedimiento sancionador por parte de la Policía . Esta incoación nace de una detención, normalmente por coger a alguien sin documento por la calle o en comisaría. En este punto la sanción a un inmigrante es diferente: la ley les faculta a detenerte aunque no hayas cometido un delito cuando en el resto de sanciones administrativas no puede haber detención. Tras haberte detenido y haber citado un abogado (de tu elección o del turno de oficio) te sueltan, dejándote a ti, al abogado o a los dos una copia del inicio del expediente de expulsión. Puedes presentar alegaciones al mismo, argumentando que te pongan una multa en vez de una expulsión, en el plazo de 15 días o de 48 horas, dependiendo si el procedimiento sancionador es ordinario o preferente.
- Medidas cautelares: es posible que, para asegurar el cumplimiento de la sanción que se vaya a dictar se adopte, por parte de la policía las medidas que crean oportunas . Las más comunes son las siguientes: el encierro en un CIE (aspecto lamentable de nuestra legislación pero, por suerte, de aplicación no muy frecuente dado que no hay plazas para todos), la retirada del pasaporte y la citación periódica en comisaría. Si os retiran el pasaporte es muy importante pedirles una copia compulsada de todas las hojas del mismo, pues de lo contrario no sirve de nada para presentar papeles o hacer trámites para los que se nos requiera documentación. En caso de ingreso en el CIE la estancia máxima es de 60 días.
- Resolución final: después de que nos hayan incoado el procedimiento sancionador y que hayamos presentado las alegaciones (se recomienda asesoramiento de un abogado para ello) la Delegación de Gobierno dicta una resolución en el que impone una sanción, bien expulsión, bien multa o, excepcionalmente, dejar sin efecto el procedimiento. Ahí, si optan por expulsión, es cuando ya tendríamos una expulsión en firme que, sin embargo, puede recurrirse en vía administrativa y judicial . Una cuestión a tener muy en cuenta es que, desde la fecha que inician expediente en la Policía hasta que se dicte la resolución final no pueden pasar más de seis meses, si esos seis meses transcurren el procedimiento ha caducado y no sería válida la resolución. Muchas veces notifican las resoluciones al abogado que nos asistió así que conviene seguir en contacto con él o pedirle que cambie la dirección de notificación si no queremos seguir con sus servicios. Conviene, igualmente, recurrir la resolución de expulsión dado que la Policía, al ver que está recurrida es más flexible a la hora de dejarte libre si te vuelven a detener por lo mismo.
En todo lo que dure este procedimiento y después, salvo que se haya pasado tiempo en el CIE, la persona será libre. Sin embargo una vez recaiga resolución del procedimiento que dicte expulsión la Policía, al volverle a detener por lo mismo, puede hacer efectiva tal expulsión, retenerle y mandarle a su país de origen en un vuelo. Muchas otras veces, aunque tenga expulsión dictada, le detendrán pero no la harán efectiva pues no hay vuelos suficientes y no tienen intención real de expulsar a la persona. Una vez recaída la expulsión y una vez se haya detenido a la persona en cuestión y sepamos que va a ser expulsada de forma efectiva tenemos tan solo unas horas o días para instar la suspensión de dicha sanción: la demanda contenciosa-administrativa con medidas cautelarísimas. Esto es un recurso contra dicha expulsión que incluye una solicitud urgente de pronunciamiento del juez que conozca de ello, si es a horas de tarde o noche será el juez de guardia el que decida. Se trata de una medida excepcional y, aparte del criterio del juez que nos toque, dependerá para quedarse o no del arraigo familiar, social y laboral que la persona tenga en España.
Acceso a los permisos de residencia
El acceso a los permisos de residencia está mucho más restringido en la actualidad que hace unos años, antes de la crisis económica. Aquí os desglosaremos las principales vías para acceder a ellos.
En primer lugar hay que aclarar que existen dos regímenes en extranjería: el general y el comunitario.
- El régimen general es al que se accede con una oferta de trabajo y que está condicionado a seguir trabajando para renovarlo o bien depender de algún familiar con permiso de residencia.
- El régimen comunitario se da a aquellas personas que tienen una relación de parentesco o matrimonio con una persona española, que tiene nacionalidad.
- Arraigo social (régimen general): es un permiso que se obtiene con una oferta de trabajo (un contrato condicionado a la obtención del permiso), tres años de estancia en España demostrable (por empadronamiento, facturas etc.) y que la empresa o persona que nos contrate sea solvente y no tenga deudas con Hacienda o Seguridad Social. Todo ello muy resumido y sin haber desglosado todos los documentos.
- Arraigo social dependiente (régimen general) : es exactamente igual que el anterior solo que en vez de oferta de trabajo pasamos a depender de un familiar directo (padre/madre, cónyuge o hijo) que tenga permiso de residencia y trabaje. Este permiso solo faculta a residir legalmente, no a trabajar, aunque tras un año se puede modificar para trabajar también.
- Arraigo familiar (régimen general) : cuando la persona en cuestión tiene un hijo español menor de edad y el menor depende de él. En este caso solo hay que acreditar mediante DNI la identidad del menor, el parentesco por certificado de nacimiento y que el menor depende del solicitante, bien por el empadronamiento conjunto o bien por demostrar que se aporta dinero a su manutención. No hay que demostrar estancia mínima en España.
- Arraigo laboral (régimen general) : se puede pedir cuando llevemos en España más de dos años y por resolución judicial se haya demostrado que llevamos más de 6 meses trabajando para una empresa. Obviamente tal trabajo será en negro y sin dar de alta en la Seguridad Social, pero se puede reclamar en vía judicial del mismo modo. No vale ni un documento de acuerdo privado ni ante los servicios de conciliación obligatorios antes de la vía judicial, ha de ser solo un reconocimiento (por sentencia o acuerdo) en sede judicial.
- Reagrupación familiar (régimen general) : se trata de que una persona con permiso de residencia traiga del país de origen a un pariente en primer grado: cónyuge, hijo o padre. Se ha de acreditar capacidad económica, una vivienda adecuada y el parentesco. Es el único permiso que incluye visado para venir y tarjeta de residencia nada más llegue el reagrupado sin realizar otro trámite más. La persona pasaría a depender de la que la ha reagrupado.
- Residencia de familiar de ciudadano de la UE (régimen comunitario) : es una residencia que se obtiene si eres cónyuge (o pareja de hecho) y ascendiente o descendiente directo de una persona con nacionalidad de alguno de los países miembros de la UE (España, Italia, Portugal, Rumanía, Francia etc.). Para ello solo habrá que acreditar el parentesco y los medios económicos de la persona que da el derecho, normalmente con un contrato de trabajo es suficiente. Esta residencia faculta a trabajar. También se puede pedir esta residencia si hay un parentesco familiar cualquier (sobrinos, tíos, nietos, cuñados etc.) pero ahí ya habría que demostrar una dependencia económica fuerte del comunitario al familiar al que da el derecho, lo cual es complicado pues habría que probarlo con envíos de dinero importantes y frecuentes o documentación de nuestro país si la persona en cuestión vivía aquí.
Renovación de autorizaciones
En el régimen general la renovación depende de dos cuestiones: si tienes una tarjeta no-lucrativa, que no faculta a trabajar y dependiendo de alguien, que esa persona siga teniendo medios económicos (normalmente contrato de trabajo). Si es una tarjeta que faculte a trabajar has de haber trabajado un mínimo de tiempo durante el tiempo que faculte tu residencia a trabajar. Todo ello hasta estar 5 años de manera legal y continuada en España, tras los cuales ya nuestra residencia solo dependerá de permanecer en el país sin salir un mínimo de tiempo y de no tener antecedentes penales que pongan en peligro la seguridad pública. El orden de permisos en régimen general es: 1 año la primera tarjeta, 2 años la segunda tarjeta (primera renovación), 2 años la tercera tarjeta (segunda renovación) y ya entramos a obtener residencia de larga duración cuya renovación no depende de lo que hayamos trabajado.
En el régimen comunitario la renovación se produce cuando pasan 5 años, es decir, la primera tarjeta te da derecho a una residencia de 5 años continuados , lo cual es mucho más beneficioso que el régimen general. Para renovar solo hace falta volver a demostrar el vínculo con el ciudadano de la UE y que éste siga teniendo medios económicos. Si el vínculo se ha roto por muerte, divorcio etc. habrá que demostrar que se ha producido tal ruptura y que el residente tiene medios económicos por su cuenta. En el caso de ruptura de pareja de hecho o de divorcio hay que estar mínimo tres años con el vínculo hasta romperlo para poder renovar la tarjeta, además de comunicar tal ruptura a Extranjería. En caso de que se rompa antes habrá que instar una modificación al régimen general aportando medios económicos propios.
Nacionalidad española
Para las personas inmigrantes, en especial para el colectivo iberoamericano, es muy importante solicitar la nacionalidad española en cuanto se pueda, pues no solo es una garantía de tranquilidad para esa persona sino que puede ayudar a su familia a obtener residencia e, incluso, nacionalidad. Hay dos formas básicas (existen otras pero son más raras) de obtener la nacionalidad: por residencia y por opción.
- La nacionalidad por residencia es aquella que se obtiene por haber residido legal y continuadamente en España un tiempo determinado.
- La nacionalidad por opción es aquella que se obtiene por los menores de edad (o por personas de hasta 21 años) si uno de sus padres es español.
La nacionalidad por residencia, en su norma general, implica que hay que residir un mínimo de diez años en España, de forma legal y continuada, para obtenerla. Sin embargo toda persona con nacionalidad de algún país latino-americano, de Filipinas, de Portugal, de Andorra, de Guinea Ecuatorial o de ascendencia judía-sefardí puede obtener la nacionalidad española con tan solo dos años de residencia legal en nuestro país. Además cualquiera que sea la nacionalidad del solicitante, si lleva más de un año casado con alguien de nacionalidad española el plazo para pedir la nacionalidad por residencia se acorta a un año. Es muy importante recalcar que no existe la nacionalidad por matrimonio con un español, sino que lo que tal matrimonio hace es acortar el plazo para solicitarla por residencia. Para la obtención de la nacionalidad por residencia hay que acreditar, básicamente, tener medios económicos, haber cumplido el plazo mínimo de residencia legal y no tener antecedentes penales ni policiales ni una conducta contraria a las normas (acumular sanciones administrativas, por ejemplo). Hay más requisitos, por supuesto, pero sucintamente esos son los más importantes. Del mismo modo desde hace un año más o menos la nacionalidad por residencia implica aprobar un examen de integración en la cultura española y un examen de idioma para aquellos cuya lengua madre no sea el castellano. El examen de integración es un tipo de test de 25 preguntas (seleccionadas de 300) en el que se pregunta un poco de todo: ordenación política y territorial de España, su historia, su cultura popular etc. Hay que acertar 15 respuestas de las 25 para aprobar. La contestación a esta nacionalidad tarda mucho, alrededor de dos a tres años, por lo que debemos mantener nuestra residencia legal, medios económicos etc. desde que lo presentamos hasta que nos respondan concediéndola. Del mismo modo no se recomienda salir de España durante ese periodo más de 3 meses seguidos, pues a veces deniegan la nacionalidad por salidas de esa duración o mayor.
La nacionalidad por opción es la que se obtiene, siendo menor de edad , por tener al menor un padre de nacionalidad española. No requiere de permiso de residencia previo, por lo que se puede hacer en los consulados españoles del país de origen del menor sin que éste haya venido nunca a España. También, por supuesto, se puede tramitar en España. Los requisitos, de forma sucinta, son acreditar el parentesco entre el menor y su progenitor español. Es un trámite más rápido que el de la nacionalidad por residencia y supone dar a nuestros hijos la posibilidad de tener doble nacionalidad con todas las ventajas que ello implica. El padre que dé la nacionalidad al menor no tiene por qué ser español de origen, puede haber adquirido la nacionalidad por residencia o por cualquier otro medio.
Antecedentes penales y policiales
Hay una gran lacra en todos los permisos descritos con anterioridad, incluida la nacionalidad: los antecedentes penales y/o policiales. Los antecedentes penales son los antecedentes que quedan registrados en el Ministerio de Justicia una vez hayas sido condenado en sentencia firme por un tribunal español. En dicho registro se especifica la pena o las penas que te han impuesto, el delito cometido y la fecha de cumplimiento de la pena, si la has cumplido.
Los antecedentes policiales son los registros de la Policía cuando han hecho un trámite que te afecta en un tema penal en el que has estado investigado y/o acusado. El ejemplo más claro se produce cuando te detienen porque alguien te ha denunciado. También puede suceder que te declaren en busca y captura o que la Policía se encargue de cumplir una medida cautelar (de alejamiento, por ejemplo) en un procedimiento penal. Es de suma importancia informar que los antecedentes policiales por extranjería (es decir, solo por ir indocumentado) no importan a la hora de pedir un permiso. Solo importan los derivados de cuestiones penales.
Los antecedentes penales y policiales suelen ir unidos (una detención que desencadene un procedimiento penal y una condena futura) pero no tiene por qué ser así. Por ejemplo: uno es detenido por un presunto delito, lo cual le deja un antecedente policial, pero luego el procedimiento judicial se archiva. Ahí hay un antecedente policial sin uno penal. Otro ejemplo: un procedimiento penal se inicia contra alguien pero sin ser detenido, sigue hasta el final y hay condena. Ahí tenemos un caso de un antecedente penal sin uno policial. Si, por el contrario, un antecedente policial y uno penal van juntos, es decir, se han producido por el mismo hecho, habrá que cancelar el antecedente penal para luego cancelar el policial. En ese orden, no hay otra manera.
Para cancelar antecedentes penales tiene que haber pasado un determinado plazo desde el cumplimiento de la condena , dependiendo de la importancia de dicha condena. Esto es importante, el plazo no empieza a contar desde la imposición de la condena sino desde que se ha hecho su total cumplimiento. Para cancelar antecedentes policiales hay que acreditar que: o bien se archivó el procedimiento penal por el que tuvimos tales antecedentes policiales o, si hubo condena, que se cumplió y que ya hemos cancelado el antecedente penal de tal condena.
Explicado ya lo que son los antecedentes penales y policiales hay que recalcar que cualquiera de los dos, o los dos, con frecuencia impiden la renovación de los permisos y casi con total seguridad la nacionalidad y la primera tarjeta de residencia. Se trata de un criterio claramente injusto a nuestros ojos dado que cualquier persona puede usar el derecho penal como arma y no como instrumento de Justicia amenazando a una persona que tenga que acceder a un permiso o a la nacionalidad con poner una denuncia para impedirle optar a tales permisos. Aunque no se produzca tal uso del derecho penal nos parece sumamente desproporcionado privar a alguien de la residencia o de la nacionalidad por una denuncia que igual no fue a nada o por una condena por cualquier tipo de delito, sin valorar las demás circunstancias. Del mismo modo un procedimiento penal en trámite nos puede perjudicar igual, aunque no haya dejado antecedente policial y no haya condena aún, lo cual redobla la injusticia dado que a veces se tardan muchos meses en juzgar un delito.
¿Qué soluciones puede haber?
En primer lugar la más obvia: si se pueden cancelar intentar cancelarlos. Para ello recomendamos consultar con un abogado. Si no se pueden cancelar la solución es más compleja. Una manera de esquivar las posibles consecuencias es presentar un permiso inicial por cualquiera de las vías explicadas ya y, aún sabiendo que nos lo van a denegar probablemente, llevar un resguardo de presentación. Ese resguardo hace que, normalmente, la Policía no te detenga ni te expulse. Una vez es denegado se agotan los recursos administrativos y judiciales para que la persona en cuestión siga llevando un resguardo, gane tranquilidad con la Policía, tiempo para poder cancelar los antecedentes y pueda vivir un poco más segura, dentro de lo que cabe. El mismo procedimiento se aplica a las renovaciones, no debemos dejar de presentar e intentar obtener nuestra renovación por antecedentes, que sea la propia Delegación de Gobierno la que deniegue la residencia y nos dé la opción de recurrirla.
Visados para entrar en España
Muchas personas de procedencia extranjera se preguntan cómo pueden traer a España a sus familiares. En primer lugar debemos recalcar que existen, grosso modo, dos tipos de países: los que tienen un acuerdo en el que no es necesario un visado y los que no. Hay un determinado número de países que no necesitan pasar por el consulado español del país en cuestión para poder viajar a España. En Latinoamérica los países que aún necesitan visado son Bolivia, Ecuador, República Dominicana y Cuba. En todo el mundo son mucho más ¿Qué implica esta exigencia de visado? Que para quedar autorizados para viajar a España el consulado español en el país de origen ha de aprobar tal viaje mediante un visado que se imprima en el pasaporte, sea por cuestiones turísticas o por cuestiones familiares. En los demás países exentos de tales visados el control para la entrada en España se efectúa en la frontera española, una vez se entre en el aeropuerto, por los funcionarios y policías de dicha frontera.
Existen, con visado o sin él, dos vías principales de entrar en España: como turista o como familiar de ciudadano comunitario (con nacionalidad de un país de la UE). A continuación desgranaremos los requisitos de entrada, con o sin visado, por ambas vías.
Si nuestro país impone el visado hay que tramitarlo todo en el Consulado. Se necesitarán los siguientes requisitos.
- Visado de familiar de comunitario: para este Visado hay que acreditar ser familiar de un ciudadano español (o con nacionalidad de algún país de la UE). Si eres hijo (menor de 21 años), cónyuge o padre/madre a cargo de la persona comunitaria es más fácil la obtención del visado, dado que solo hay que acreditar el parentesco, la identidad del comunitario y pocos detalles más. Existe la opción de traer al resto de familiares, incluidos hijos mayores de 21 años, sobrinos, nietos, hermanos, cuñados etc. pero ahí habría que acreditar que existe una dependencia económica. Para ello lo más normal es acreditar que tal persona está sola o no dispone de medios en el país de origen, que se le han hecho envíos de dinero regulares y frecuentes y que hay dependencia objetiva.
- Visado de turista : es un visado al que rara vez puede acceder una persona con ingresos normales dado que los consulados piden unos requisitos económicos muy elevados además del plan de viaje y alojamiento completo y acreditado.
Si nuestro país no impone visado el control de entrada se realiza en la frontera española, normalmente en el aeropuerto, por los policías y funcionarios del mismo. Esto supone una mejora puesto que el más rápido y fácil acceder a España pero también supone una pega dado que la frontera supone un mayor "descontrol" y una mayor inseguridad jurídica que el visado que da el consulado de turno. Si accedemos a España desde un país sin obligación de visado es muy importante que nos asesoremos bien antes de hacerlo y que tengamos algún abogado de confianza que nos asista si no dejan entrar a España. Dado que si te deniegan la entrada y no tienes capacidad de maniobra te devuelven a tu país de origen en unas horas o días.
- Entrada como turista: supone unos requisitos menos rígidos que el visado de turista pero también son costosos. Hay que llevar en mano la siguiente documentación: billete de vuelta ya comprado y en mano, seguro médico para la UE (normalmente lo adjuntan las agencias de viajes) una de dos; o carta de invitación (se hace en comisarías de España por un amigo o familiar con residencia o nacionalidad) o reserva hotelera pagada y verificable. También hay que traer dinero. La cantidad de este dinero tendrá una base de unos 600-700 euros en efectivo que se han de llevar encima, además de esa base hay que llevar unos 60 euros en efectivo (o por cualquier medio demostrable en el aeropuerto) por cada día que se vaya a estar en España si los días que estemos superan la base de 600-700 euros. Además de todo ello tenemos que dar una versión creíble de nuestro viaje en el control, si venimos a ver a un familiar decirlo claramente o igual si venimos puramente de turismo o ambas. Si ven que no se tiene una versión coherente del motivo del viaje pueden denegar la entrada.
- Entrada como familiar de comunitario : se trata de entrar acreditando que somos familiares (cónyuge, hijo menor de 21 años o ascendiente a cargo) de una persona española o con nacionalidad de un país de la UE. En este caso debemos llevar lo siguiente: certificado que acredite el parentesco (matrimonio, nacimiento etc.) un acta de manifestaciones notarial que diga que nuestro familiar quiere que entremos en España, copia de su DNI compulsada por notario, empadronamiento del comunitario en España y medios económicos. También pueden acceder familiares de otro tipo (tíos, sobrinos, nietos etc.) pero se habrá de acreditar que se depende del familiar económicamente, igual que en el visado.
Por último, respondiendo a la gran pregunta que se suele hacer en este ámbito ¿puedo quedarme en España tras entrar legalmente?. Sí, una persona se puede quedar tras entrar, bien como familiar de comunitario o bien como turista. Sin embargo pasados 3 meses desde la entrada se encontrará en situación irregular, por lo que se puede proceder a la expulsión como se describe en el apartado primero del artículo. Las personas que entren como familiar de comunitario pueden acceder al permiso rápidamente, pues al tener un vínculo con un ciudadano de la UE tienen esa posibilidad. Sin embargo las personas que entran como turista se enfrentan a dos problemas: el primero es que, a priori, no tienen opción de presentar ningún permiso salvo que se casen con una persona española o tengan un hijo español a cargo. El segundo es que si en vez de acceder con reserva hotelera se accede con carta de invitación la persona que haga la carta de invitación puede correr el riesgo de que le pongan una multa por no haber regresado a su país la persona a la que invitó. No es frecuente ni mucho menos, pero existe tal posibilidad.