Primeramente hay que tener en cuenta que el urbanismo y la ordenación del territorio son materias de posible asunción de competencias por parte de las Comunidades Autónomas, en virtud del art. 148.1.3º CE. Acción que han acometido todas las regiones en sus respectivos Estatutos de Autonomía.
Así el urbanismo pretende ordenar el suelo de una manera local, encaminado a la creación y reforma de las ciudades, al que se circunscribiría el planeamiento. Su competencia es compartida entre las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos. Por su parte la ordenación del territorio busca una ordenación integrada de espacios supralocales, cuya competencia es exclusiva de las Comunidades Autónomas.
A lo anterior hay que sumar aquellas materias que inciden en el territorio y son de competencia del Estado. Un ejemplo es la legislación básica en materia de medio ambiente, lo que no es óbice para que las Comunidades Autónomas puedan dictar una norma con un rango más amplio de protección.
Incluso no hay que olvidar la eficacia directa del derecho de la Unión Europea, que permite a los particulares invocar su aplicación en el plano nacional. Ni el principio de primacía, que determina que si se da un conflicto entre una norma nacional y una europea, prevalece ésta última. En aquellas competencias sobre materias que los Estados miembros han atribuido a la Unión Europea en los Tratados. Ya sean: exclusivas; compartidas como el medio ambiente; y de coordinación o complementarias.
De tal forma que el planeamiento es el encargado de concretar toda esa amalgama normativa dictada por diversas Administraciones. Su aprobación inicial y provisional corresponde a los ayuntamientos y la definitiva a las Comunidades Autónomas. Constituyendo algunos límites sectoriales a la potestad de planeamiento: la ley nacional de costas y la ley estatal de espacios naturales desarrollada por la normativa autonómica. Derivándose de este último límite los PORN, es decir, Planes de Ordenación de los Recursos Naturales.
Lo que ocurre es que el procedimiento de elaboración y aprobación del planeamiento, puesto que tiene que recoger toda la normativa que incide en el territorio, se convierte en un proceso harto complejo y bastante dilatado en el tiempo. Dando cabida igualmente a la participación ciudadana, integrada habitualmente por contrapuestos intereses. Pero una vez aprobado, aunque su vigencia se entiende indefinida, si cambia cualquier norma que afecte a su ámbito de actuación, habrá que adaptarlo a ella, normalmente a través de la revisión.
Con lo que puede suceder que un Ayuntamiento otorgue una licencia conforme a su plan general. Sin embargo, dicha licencia sería contraria a otra norma autonómica o nacional, porque la entrada en vigor de la ley autonómica o nacional fue posterior a la aprobación del plan general municipal y éste no se ha adaptado aún a la misma. Y claro está, se le pasó por alto al consistorio tenerla en cuenta para su concesión. En tal caso hablaríamos de una licencia ilegal por incumplimiento de una norma urbanística. Debiendo el Ayuntamiento, concretamente el Alcalde (art. 34.1 del Reglamento de disciplina urbanística) paralizar la obra como medida cautelar.
El caso del Hotel Algarrobico se circunscribe a la construcción de un establecimiento turístico en el enclave de la playa del Algarrobico de Carboneras (Almería), licencia concedida por su Ayuntamiento. Edificio que invade al parecer el dominio público marítimo terrestre, ya que el planeamiento municipal no estaba adaptado a la Ley de Costas, en base a la sentencia del Tribunal Supremo de Marzo de 2012. Amén de las dudas de si había que aplicar el Plan de Ordenación de Recursos naturales (PORN) del Parque Natural de Cabo de Gata de 1994 o el del 2008. Lo que supondría una calificación diferente del suelo.
Puesto que el Hotel Algarrobico estaba en construcción el Ayuntamiento procedió a la paralización de las obras. Correspondiendo a la Sala de lo Contencioso-Administrativo pronunciarse sobre la legalidad de dicha licencia. Si el Tribunal la anulara se procedería a la demolición del edificio y al retorno de los terrenos a su estado original. Si bien, tal decisión puede dar lugar a una indemnización, siempre que no haya habido dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado (art. 39 del Reglamento de disciplina urbanística).
Como se ve independientemente de que al final el tribunal dicte la demolición del edificio porque entienda que alguna norma urbanística ha sido incumplida, esta decisión puede provocar un vaciamiento de las arcas públicas. Pero lo peor es que el caso del Hotel Algarrobico no es el único. Sin ir más lejos en Canarias hay zonas turísticas en las que un estimable número de establecimientos turísticos (modalidad hotelera o extrahotelera) están en la misma situación, pero son edificios terminados y abiertos al público. Y la ley dice que en el caso de que la obra esté culminada el Ayuntamiento habrá de revisar de oficio la concesión de la licencia según el procedimiento administrativo común. Conllevando a una mayor cuantificación de la factible indemnización. Lo que supondría para los propietarios de estos establecimientos casi una bendición, a causa de la continua caída de beneficios del sector.
¿Cuántos casos hay realmente en el territorio nacional? ¿Cuánto dinero supondrá en indemnizaciones si se anulan las licencias? Con unos Ayuntamientos muchas veces con recursos escasos, con una vorágine legislativa urbanística, con revisión de planes generales cuya aprobación definitiva se eterniza en el tiempo, ¿no es presumible un alto margen de error? Quizás lo ideal sería legislar menos y facilitar los procesos. Lo que no es razonable es la inseguridad jurídica que se suscita. Donde a veces algún inversor turístico ha comentado que construir en España es casi cuestión de suerte, de que se produzca a tu favor una alineación de los astros.
La finalidad del Derecho es conseguir que toda persona lo pueda comprender. Normas claras, breves y precisas que impidan cualquier tipo de contradicción. Aspiraciones que surgieron con el surgimiento del Estado liberal. Provocando una separación del Estado y de la religión. Relegando las cuestiones místicas al ámbito privado. Empero, en cuanto al urbanismo se refiere hemos de cargar todos nuestros chakras o invocar a todos los Santos para lograr una respuesta definitiva a la hora de poder construir. No vaya a ser que primero te digan que sí y después te lleves un gran disgusto.