La esencia del gobierno abierto está muy relacionada con la de acceso a la información, porque abrir un gobierno es poner a disposición de todos los datos de su gestión. El gobierno abierto se puede definir como aquel que sitúa al ciudadano en el eje central de sus políticas, empoderándolo y coordinándose con él mediante una comunicación bidireccional. Sustentado en principios tales como la transparencia o el empleo de las TIC. Convirtiéndose las nuevas tecnologías en el cauce para lograr otros propósitos: transparencia, participación y rendición de cuentas. Pues un gobierno transparente favorece la rendición de cuentas, al poner a disposición del ciudadano la información sobre su gestión. Un gobierno participativo potencia el pensamiento colectivo, a través del que se crearán propuestas para mejorar la labor de la Administración. Y un gobierno colaborativo implica a todos en la tarea de construir un país mejor.
El uso del término de gobierno abierto se remonta a 1980, concretamente apareció reflejado en una serie de ficción británica: “Yes Minister”. Donde el personaje que hacía de Ministro de Administraciones Públicas se impuso como objetivo el cumplir su programa electoral, el cual llevaba por nombre “Open Government” y que sirvió de título al primer episodio de la serie. Pero será con Barack Obama, Presidente estadounidense, cuando se convierta en real. Quien rubricara un memorándum ejecutivo, en su primer día de mandato, con el que pretendía instaurar: “un nivel de apertura en el gobierno sin precedentes y un sistema de transparencia, participación pública y colaboración que reforzara la democracia, asegurara la confianza pública y promoviera la eficacia y la eficiencia gubernamental”.
A principios del siglo XXI Estados Unidos, junto a Brasil, México y el Reino Unido promovieron la creación del “Open Government Partnership” (Alianza para el Gobierno Abierto). Cuyos fundamentos se sustentan en los ulteriores principios: aumentar de manera óptima la información disponible al servicio de los ciudadanos; abogar por la participación civil; fomentar la ética profesional del personal supeditado a la Administración; y por último mejorar el acceso a las TIC, en pro de favorecer la rendición de cuentas. Serán 8 países los que finalmente funden en el 2010 la Alianza para el Gobierno Abierto (“Open Government Partnership”). Sumándose España en el 2011. En el 2014 ya constituían la Alianza 63 naciones. (1)
España presentó su I Plan de Acción en abril de 2012, en la 1º Conferencia Internacional de la Alianza celebrada en Brasilia. Documento en el que declaraba: “Una opinión pública bien informada, exigente y con visión crítica es un elemento clave para una democracia de calidad, como también lo es la existencia de cauces que permitan la participación de los ciudadanos en la acción pública. (…) el Gobierno de una democracia moderna y abierta como la española debe estar dispuesto a rendir cuentas y a depurar responsabilidades. (…) Transparencia y responsabilidad van de la mano y entendemos que sólo así tendremos una democracia saludable y avanzada.” (2) Mientras que su II Plan de Acción ha sido elaborado en el 2014. (3)
Prácticamente la mitad de los españoles cree que la corrupción es uno de los principales problemas del país (4). Mal que ha aquejado a algunas de sus 21.400 instituciones públicas operativas. (5) Estimando muchas voces que la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, aprobada a finales del 2013, servirá de elemento disuasorio a la hora de cometer delitos relativos con la corrupción. Al ser sabedor el futuro delincuente de que sus acciones serán escrutadas por la ciudadanía. Ya que como aseverara en 1914 el destacado jurista americano Luis Brandeis: “La publicidad es justamente elogiada como un remedio para las enfermedades sociales e industriales. La luz del sol se dice que es el mejor de los desinfectantes; la luz eléctrica es el policía más eficiente”. (6) La transparencia fue definida en 2006 por la OCDE como: “el proceso por el cual la información de las condiciones existentes permite ser accesada para la toma de decisiones y acciones, de manera visible y entendible”. (7)
El abaratamiento del uso de las nuevas tecnologías posibilitará que cualquier ciudadano acceda a la información divulgada por las Administraciones Públicas a través de Internet. Pudiendo ejercer un control sobre su actuación. Según el presidente estadounidense Barack Obama: “La transparencia promueve la rendición de cuentas y permite a los ciudadanos saber lo que hace su gobierno”. (8) “Sin embargo, hasta lo que ha podido demostrarse, la transparencia no tiene un efecto relevante” sobre la corrupción. (9) Pues siendo una norma de imprescindible aprobación, no resulta suficiente.
Y es que aunque muchos son los países que publican información sobre su gestión, algunos lo hacen de manera incomprensible. Por ejemplo, divulgando una gran cantidad de datos no requeridos, o editados en formatos que no permiten un adecuado procesamiento. Dando la sensación de apertura, cuando la verdad es que su actuación se debe a una mera postura ante la opinión pública, que en nada ayuda al ciudadano a conocer y por ende a fiscalizar la gestión de los poderes gubernamentales. Resultando una transparencia de tipo opaco y no clara. Estando supeditada esta última a la presentación de datos necesarios, reutilizables, integrados, agregados y comparables. (10)
A favor de las normas de transparencia cabe alegar el escándalo que convulsionó a la sociedad británica, a raíz de inapropiados gastos realizados por los diputados de su Parlamento, como de decoración o reformas privadas. Lo que provocó la dimisión, entre otros, del Presidente de la Cámara de los Comunes y la Ministra del Interior. Episodio destapado por The Telegraph en base a la información proporcionada gracias a la aprobación de la “Ley de Libertad de Información”. Norma mediante la que cualquier ciudadano puede requerir los datos que precise oportunos concernientes a organismos públicos. Con ciertas limitaciones, como las relativas a la seguridad nacional.
No obstante, en contra tenemos que las Leyes de Transparencia no permiten detectar el cohecho (artículos 419 a 427 del Código Penal); tráfico de influencias (artículos 428 a 431 del Código Penal); o el delito electoral (artículo 146 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General), al no quedar registrados en documentos públicos. Siendo más fácil apreciar la malversación de caudales públicos (artículos 432 a 435 del Código Penal) o incluso la prevaricación (artículos 404 a 406 del Código Penal) (11).
Además hay que tener presente que la transparencia se encuentra íntimamente vinculada al derecho de acceso a la información. Reconociéndose este derecho en España en el artículo 105.b de la Constitución española. Precepto que decreta que: “La ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.” Habiendo aclarado el Tribunal Supremo que: “para la aplicación de tal principio constitucional se requiere de preceptos complementarios que lo desarrollen y limiten”. (12) Configurándose por tanto como un derecho subjetivo de configuración legal. Sin embargo, el Tribunal Constitucional especificaba que los principios contenidos en el artículo 105 de la Constitución española, el de participación y transparencia, “son de aplicación inmediata”, no requiriendo aguardar hasta su desarrollo normativo para aplicarlos. (13) Sobresaliendo el de transparencia en el apartado b del artículo 105 de la Constitución española. (14)
Desarrollo legislativo efectuado con posterioridad por los artículos 35 y 37 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Norma que según reza en su Preámbulo, apartado V, busca garantizar la “transparencia de la actuación administrativa”. Decretando en su artículo 3.5 que: “En sus relaciones con los ciudadanos las Administraciones públicas actúan de conformidad con los principios de transparencia y de participación.” Regulación muy cuestionada por la doctrina administrativa (15) y que ahora se suple mediante la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Si bien, antes ya se había legislado sobre el acceso a la información pública en determinadas normas sectoriales: artículo 57 de la Ley del Patrimonio Histórico Español (1985); artículo 70.3 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local; Ley de acceso a la información medioambiental (2006); Ley sobre reutilización de la información del sector público (2007);…
Pudiendo citarse como precedentes para la promulgación del artículo 105.b de la Constitución española el artículo 1 de la Ley de Secretos oficiales, aprobada en 1968: “Los Órganos del Estado estarán sometidos en su actividad al principio de publicidad, de acuerdo con las normas que rijan su actuación, salvo los casos en que por la naturaleza de la materia sea ésta declarada expresamente «clasificada», cuyo secreto o limitado conocimiento queda amparado por la presente Ley.” En esta línea manifiesta el artículo 7 de la Ley de Prensa e Imprenta (1966), que: “El Gobierno, la Administración y las Entidades públicas deberán facilitar información sobre sus actos a todas las publicaciones periódicas y agencias informativas en la forma que legal o reglamentariamente se determine.” (16)
A través de este derecho se permite la participación ciudadana, dando cumplimiento al artículo 9.2 de la Constitución española. Además tal como manifiesta el Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Santa Cruz de Tenerife: “El derecho de acceso opera como mecanismo de control de la actuación administrativa, en concreto al reconocer el derecho de los ciudadanos a ser informados del funcionamiento de toda Administración Pública.” (17) Aludiendo a lo indicado por el Tribunal Supremo, que añade asimismo que: “ese derecho es un instrumento para la transparencia”. (18) Vinculando, por consiguiente, el artículo 105.b de la Constitución española con el artículo 106 de la Constitución española, en lo tocante al control de la actuación administrativa que se ejerce por parte de los ciudadanos.
Mas, ya hay voces que exigen reconocer el derecho de acceso como fundamental, en relación con el derecho a la información del artículo 20.1.d de la Constitución española. Siguiendo idéntica postura a la mantenida por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como en la Sentencia del 26 de mayo de 2009, caso Kenedi contra Hungría, apartados 42 y 43, que incardina el derecho de acceso a la información dentro del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. O en la dictada el 25 de junio de 2013, sobre el caso Youth Initiative for Human Rights contra Serbia. Y es que en virtud del artículo 10.2 de la Constitución española, los derechos constitucionales se han de interpretar conforme a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por nuestro país. Siendo vinculante igualmente la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (19) lo que ha sido recordado por el Tribunal Constitucional, al declarar que: “la remisión que el artículo 10.2 CE hace a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias suscritos por España para la interpretación de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales y libertades públicas, autoriza y aun aconseja referirse para la búsqueda de estos criterios, a la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos” (20).
No obstante, el derecho de acceso a la información se reconoce como derecho fundamental en cincuenta constituciones mundiales. En América nos encontramos con las siguientes naciones: Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela. En cuanto Europa, lo reconocen de manera clara: Albania, Bulgaria, República Checa, Estonia, Finlandia, Grecia, Hungría, Lituania, Moldavia, Noruega, Polonia, Portugal, Rumanía, Serbia, Eslovaquia, Eslovenia y Suecia; y de forma relativa: Austria, Azerbaiyán, Bélgica, Georgia, Macedonia, Rusia, Ucrania. En Asia y en el Pacífico se debe citar a: Nepal, Nueva Zelanda, Papúa Nueva Guinea, Filipinas y Tailandia. Y por último en África: Camerún, República Democrática del Congo, Ghana, Madagascar, Malawi, Mozambique, Senegal, Sudáfrica, Tanzania, y Uganda. “Además en al menos seis países, Argentina Canadá, Francia, India, Israel y Corea del Sur, el Tribunal Supremo ha reconocido el derecho de acceso a la información pública interpretando la Constitución u otras leyes fundamentales. En otros países, Paraguay, Uruguay y Rusia, fueron tribunales de primera instancia los que reconocieron este derecho.” (Access Info) (21)
Asimismo, tenemos que tener presente que España ha sido uno de los últimos países de Europa en aprobar una ley de transparencia, restando únicamente: Chipre, Malta y Luxemburgo. (22) No obstante, el nivel de transparencia y acceso a la información pública no está necesariamente relacionado con la aprobación de una perfecta ley formal. Siendo precisamente las sociedades más transparentes las que no cumplen este requisito. Teniendo más que ver con la cultura política democrática de un país. Ahora bien, si la cultura de transparencia es escasa resulta aconsejable dictar una norma para garantizar la seguridad jurídica y saber cada cual a qué atenerse. Generando así el hábito de conceder y exigir los datos públicos, y no los cuasi propagandísticos que hasta ahora presuntamente se aportaban.
La primera carencia de la Ley española sobre transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno es que no dispone de sanciones dentro de la propia norma en el supuesto de que no se publique la información. Limitándose a manifestar en su artículo 9.3 que: “El incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa (…) tendrá la consideración de infracción grave a los efectos de aplicación a sus responsables del régimen disciplinario previsto en la correspondiente normativa reguladora.” Lo que resulta a todas luces muy vago. La apelación a conceptos jurídicos indeterminados es constante. Mostrando más una actitud voluntarista que de concreción, poniendo en duda su efectividad. Además el punto 2 de la Disposición Adicional Primera dicta que prevalecerá la normativa sectorial en cuanto al acceso a la información, al tener la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno carácter supletorio. Y es que la norma ocupa en el ranking de los 99 países con leyes similares el puesto 64. (23)
Tampoco queda fielmente reflejado el paso de la antigua Administración, a la que estaban supeditados los súbditos o administrados; a otra Administración dialogante, cuyos interlocutores son los ciudadanos. (24) Transformándose en auténticos socios de la sociedad gubernamental, confiriéndoseles consecuentemente un papel activo, y no el pasivo hasta ahora sustentado. Porque el ciudadano es el dueño de toda la información pública, la cual ha sido pagada mediante su contribución fiscal. Debiendo contemplar sólo escasas excepciones. Esta es precisamente la cuestión crucial que recogen los ordenamientos más avanzados.
Estando el defecto de partida en que en España el derecho de acceso a la información pública se fundamenta en el artículo 105.b de la Constitución española y no en el derecho fundamental del artículo 20 de la Constitución española. (25) Al no ser considerado derecho fundamental no se aplica la protección ante los tribunales ordinarios, vía procedimiento preferente y sumario (amparo ordinario). Contemplado para la protección de los derechos de la sección primera del Capítulo II del título I de la Constitución española y el artículo de la 14 Constitución española. Procedimiento que se tramita con prioridad respecto al resto de casos y con más celeridad, pero que sólo entra a valorar si ha habido o no vulneración del derecho fundamental. O bien, el recurso extraordinario de amparo ante el Tribunal Constitucional, que además de los anteriores artículos garantiza el artículo 30.2 de la Constitución española, siendo imprescindible que se hayan agotado todas las vías judiciales ordinarias para poder interponerlo. (26) Y por último, y no menos importante, si al derecho de acceso a la información se le hubiese otorgado el rango de fundamental, no sería posible dictar 17 leyes autonómicas distintas. (27)
La participación ciudadana es típica del gobierno abierto, al que se le atribuye una alta transparencia. Mostrando de una forma comprensible toda la información acerca de su gestión, con lo que se posibilita la rendición de cuentas. Además un gobierno participativo involucra a los ciudadanos en la toma de decisiones, logrando su optimización mediante un enriquecido pensamiento colectivo. Apoyado todo ello en el uso de las TIC. En definitiva, un gobierno que empodera al ciudadano y lo convierte en el centro de su gestión. (28)
Así, cabe distinguir diferentes niveles de participación. El primero se circunscribiría a la puesta a disposición del ciudadano de todos los datos, en pro de que los afectados por una determinada actuación pública puedan aportar su parecer. Quienes luego propondrán sus sugerencias, abriéndose un debate entre ellos y la Administración, al objeto de alcanzar una solución de consenso, constituyendo el segundo nivel. El tercero se encuadraría dentro del trabajo en común, o sea, la toma de decisiones y ejecución es adoptada conjuntamente entre los componentes de una sociedad. (29)
Conclusivamente, en los albores del siglo XXI se trata de pasar de una democracia representativa a otra participativa. Pues en la primera la participación es indirecta, a través de representantes políticos, tal como consagra el artículo 6 de la Constitución española. Habiendo entrado en crisis al sentir los ciudadanos que ya no forman parte del sistema y que los cargos electos sólo buscan satisfacer sus intereses propios. Mientras que la segunda persigue mejorar la participación directa y se recoge en el artículo 23 de la Constitución española, al afirmar que: “Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.” Recordando por su parte el artículo 9.2 de la Constitución española que: “Corresponde a los poderes públicos (…) facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.” (30)
Ergo, como antídoto a esta crisis de legitimidad del sistema representativo tradicional, surge la necesidad de la democracia participativa. Donde el poder es compartido entre los políticos, las administraciones y la ciudadanía. Buscando tratar de dar solución a los problemas complejos que la situación actual nos plantea. (31) En un mundo cada vez más globalizado, que desencadena un auténtico vaciamiento del poder de los Estados, (32) y que se manifiesta en tres vertientes:
• Hacia arriba. Cediendo determinadas decisiones nacionales a organizaciones supranacionales: Unión Europea, OTAN, ONU,…
• Hacia abajo. Dotando de un mayor protagonismo a las entidades locales, por ser las instituciones más próximas al ciudadano.
• Hacia el mercado. Por la vía de la privatización y desregulación. Se trata de: incentivar el emprendimiento; bajar las cargas fiscales en pro de poner tales importes en circulación; reducir las trabas innecesarias para conferir una mayor seguridad y agilidad a las transacciones. Lo que consecuentemente nos conduciría a una mayor riqueza y generación de empleo. (33)
Liderazgo político que deben asumir los Ayuntamientos por ser la Administración más cercana a los ciudadanos. Siendo capaces de: conocer, escuchar y entender las inquietudes de la ciudadanía; intermediar ante la disparidad de criterios, garantizando la cohesión social; crear una visión constructiva y ambiciosa de mejora continua; convencer a los vecinos de acometer cambios, al objeto de potenciar el progreso de la comarca; crear valores comunes y lazos de pertenencia al grupo. Mejorando con ello la calidad de vida y contribuyendo al desarrollo sostenible del lugar donde vivimos. Persiguiendo asimismo que nadie se sienta excluido. (34)
El artículo 105.a) de la Constitución española permite: “La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten.” Afirmando por su parte el artículo 29.1 de la Constitución española que: “Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley.” En relación con el Poder Legislativo reitera el artículo 77.1 de la Constitución española que: “Las Cámaras pueden recibir peticiones individuales y colectivas, siempre por escrito, quedando prohibida la presentación directa por manifestaciones ciudadanas.” (35)
Concretamente el artículo 69.1 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local establece que: “Las Corporaciones locales facilitarán la más amplia información sobre su actividad y la participación de todos los ciudadanos en la vida local.” Ya que, según el artículo 1 de la misma norma: “Los Municipios son Entidades básicas de la organización territorial del Estado y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades.” Siendo un derecho de los ciudadanos el participar en la gestión de su Ayuntamiento. (36) Pudiendo incluso las entidades locales, en pro de lograr este propósito, crear órganos territoriales de gestión desconcentrada. Cuya organización, funciones y competencia se determinará en base a las características municipales. (37) Así, en esta línea, se decreta la posibilidad de establecer Consejos Sectoriales, cuya finalidad será la de canalizar la participación de los ciudadanos y de sus asociaciones en los asuntos municipales. Los cuales desarrollarán sólo funciones de informe y, en su caso, propuesta, en relación con las iniciativas municipales relativas al sector de actividad al que corresponda cada Consejo. (38)
En cuanto a la participación hay que tener en cuenta que las sesiones del Pleno son públicas. (39) Empero, cabe que sean secretas cuando se debatan y voten cuestiones que puedan afectar al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen de los ciudadanos. Derecho fundamental recogido en el artículo 18.1 de la Constitución española. Pero las Juntas de Gobierno Local no serán públicas. Por otro lado, se permite que las asociaciones puedan intervenir en el Pleno, previa solicitud al Alcalde antes de comenzar la sesión, efectuando una exposición en relación con algún punto del orden del día en cuya previa tramitación administrativa hubiese intervenido como interesada. (40) El Alcalde además, tras concluir la sesión plenaria, puede abrir un turno de ruegos y preguntas para que el público asistente participe, cuando se trate de cuestiones de interés municipal. Será el máximo regidor el que ordene y cierre este turno. (41)
Asociaciones que puede subvencionar económicamente el Ayuntamiento, tanto en sus gastos generales como en las actividades que efectúen. Con el fin de que defiendan los intereses generales o sectoriales de los vecinos. Siempre en la medida que sus presupuestos se lo permitan. En dicho caso la Administración deberá analizar: su representatividad, el nivel de interés o utilidad ciudadana de sus fines, su capacidad económica y las ayudas que reciben de otras instituciones públicas o privadas. (42) Pudiendo acceder igualmente al uso de medios públicos municipales, especialmente los locales y medios de comunicación. (43) Deberán estar inscritas en el Registro Municipal de Asociaciones Vecinales. (44) Asociaciones que podrán participar en los Consejos Sectoriales, en los órganos colegiados de los entes de gestión desconcentrada y en los órganos colegiados de los entes de gestión descentralizada de servicios municipales. Siempre que así esté previsto en los reglamentos o acuerdos municipales por los que se rijan tales órganos. (45) Pueden inscribirse en el Registro Municipal de Asociaciones Vecinales aquellas asociaciones que defiendan los intereses generales o sectoriales de los vecinos del municipio. Particularmente las asociaciones de vecinos de un barrio o distrito, las de padres de alumnos, las entidades culturales, deportivas, recreativas, juveniles, sindicales, empresariales, profesionales y cualquier otra similar. (46)
También el Ayuntamiento está facultado para aprobar normas y órganos que permitan la participación efectiva de los vecinos en las cuestiones municipales. (47) Igualmente se habilita la posibilidad de que los vecinos que gocen del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales puedan presentar una iniciativa popular, que deberá ir suscrita al menos por: el 20% de los vecinos del municipio cuando éste tenga hasta 5.000 habitantes; el 15% de 5.001 a 20.000 habitantes; y finalmente el 10% a partir de 20.001 habitantes. (48) Y asimismo se permite al consistorio organizar una consulta popular sobre cuestiones de especial trascendencia para los intereses de los vecinos. Pero sólo si se trata de una materia de competencia municipal. Y quedan excluidas las relacionadas con la Hacienda local. (49)
Siguiendo la estela de la iniciativa legislativa popular contemplada en el artículo 87.3 de la Constitución española y desarrollada por la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo. Iniciativa que permite que los ciudadanos participen en la producción del ordenamiento jurídico nacional. Si bien excluye de la iniciativa determinadas materias. Se exige además la firma de al menos 500.000 electores. Requisito que habitualmente es mucho menor en otros países. Esta desconfianza española hacia la figura de la iniciativa legislativa popular parte del propósito de respetar “al máximo el papel institucional de los partidos políticos como órganos de manifestación de la voluntad popular e instrumentos fundamentales de la participación política.” Según se declara en el Preámbulo de la norma. Elemento característico del Estado de Partidos. Quizás coherente con el momento de la Transición, donde se buscaba ante todo la estabilidad del país, pero no en la necesaria concepción del gobierno abierto actual. (50)
Por último, es obligación municipal promover la utilización de las TIC, al objeto de facilitar la participación y la comunicación con los vecinos. Habilitando encuestas o consultas ciudadanas. Vecinos que podrán telemáticamente presentar documentos o realizar trámites administrativos. (51) Al reconocerse legalmente el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos. (52) Administraciones entre las que está incluida la Local. (53)
Y no hay que olvidar que muchos son los ayuntamientos que ya han aprobado un Reglamento de Participación Ciudadana propio. Tal como se asevera en el Preámbulo del Reglamento Tipo de Participación Ciudadana, aprobado por la Comisión Ejecutiva de la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP), el 26 de abril de 2005: “El Reglamento de participación ciudadana revela el compromiso del Ayuntamiento ante los ciudadanos y ciudadanas para fomentar la participación democrática y la transparencia en los asuntos públicos locales, de acuerdo con el ordenamiento constitucional y conforme a los principios que inspiran la Carta Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos a las ciudades.” (54) Documento cuyo artículo VIII prescribe la obligación de fomentar la participación democrática. Pudiendo los ciudadanos y sus asociaciones, conforme a lo estipulado en su punto 3, “acceder a los debates públicos, interpelar a las autoridades municipales sobre los desafíos que afectan al interés de la colectividad local y expresar sus opiniones, ya sea de forma directa mediante “referéndum municipal”, ya sea a través de las reuniones públicas y de la acción popular.” (55)
Pero: “a pesar de esta prolija regulación la utilización de estos mecanismos ha sido mínima por parte de las Corporaciones Locales, en las que sigue predominando una cultura de la opacidad y de desconfianza ante la participación ciudadana.” (de la Nuez y Tarín, 2014, p. 35) (56)
De tal manera que los canales de participación abiertos por el ordenamiento jurídico vigente se muestran insuficientes. Pudiendo incluso derivar en ciertos casos en supuestas corruptelas, sobre todo en materia de subvenciones. Las cuales pueden ser concedidas tanto por la Administración General del Estado, como por las entidades que integran la Administración Local. Así como por las Comunidades Autónomas. (57) En el caso concreto de los Ayuntamientos incluso se prevé que puedan adjudicar subvenciones a Entidades, Organismos o particulares, cuando sus servicios o actividades complementen o sustituyan aquellos que sean de competencia local. (58)
Por otro lado, las subvenciones se pueden conceder por el régimen de concurrencia competitiva o a través del procedimiento de concesión directa. Mediante el procedimiento de concurrencia competitiva se comparan las solicitudes presentadas. Otorgándoles una mayor o menor puntuación en atención a los criterios previamente fijados en las bases reguladoras y la convocatoria. Adjudicándose la ayuda a aquellas que hayan obtenido una mejor valoración. Mientras que mediante la concesión directa se podrán otorgar las ulteriores subvenciones: las previstas en un convenio de colaboración o resolución de concesión y contempladas en los presupuestos de la Administración correspondiente; las que vengan impuestas a la Administración por una norma de rango legal; y de manera excepcional si se justifican razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras circunstancias siempre debidamente razonadas que dificulten su convocatoria pública. (59) Para poder conferir estas últimas se exige una memoria, donde el órgano concedente justifique suficientemente los motivos de la adjudicación. (60)
Prescribiendo el art. 8.3 de la Ley General de Subvenciones que en la gestión de las subvenciones se han de cumplir los ulteriores requisitos: “a) Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación. b) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante. c) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.”
Si bien, es habitual que se denuncien supuestos de clientelismo. Opinión sustentada en el uso indebido de la adjudicación de subvenciones mediante el procedimiento de concesión directa. (61) O en los casos más explícitos cuando concurre un concurso medial (artículo 77 del Código Penal), es decir, una infracción es el medio necesario para cometer la otra, como el de falsedad documental (artículo 390 del Código Penal) y el de fraude de subvenciones (artículo 308 del Código Penal). Además de encontrase en concurso ideal (artículo 77 del Código Penal), cuando un mismo hecho constituye dos o más delitos, con el de malversación de caudales públicos (artículo 432 del Código Penal). Pudiendo también darse en el mismo contexto la prevaricación (artículo 404 del Código Penal) y el tráfico de influencias (artículo 428 del Código Penal). En alusión a unos hechos concretos acaecidos en una hipotética trama que termina desviando presuntamente fondos, destinados a conceder determinadas ayudas, a intereses privados. Valiéndose de la utilización de una asociación que recibe una ínfima parte del importe total de la subvención. (62)
También hay que prestar atención a la noción de buen gobierno. Y es que en palabras de Jhon Stuart Mill, en relación con la definición de democracia racional: “no consiste en que gobierne el propio pueblo, sino en que éste tenga la seguridad de un buen gobierno. Seguridad que no puede tener de otro modo que reteniendo en sus manos el control último. Si renuncia a esto, se entrega a la tiranía.” (63)
El buen gobierno es un ideal de comportamiento de la nueva Administración Pública del siglo XXI. Aquella que ha de ser eficaz, eficiente e imparcial. Enfocada en lograr el bien común, así como una sociedad segura, próspera y equitativa. Lo que exige una ética por parte de los gobernantes públicos. (64)
Mas, las personas somos auto-interesadas. (65) Porque, citando a Ayn Rand (1961, pp.9-10): “En el uso popular, la palabra “egoísmo” es sinónimo de maldad (…). Sin embargo, el significado exacto de la palabra “egoísmo” y su definición de acuerdo con el diccionario es: La preocupación por los intereses personales. Este concepto no incluye una calificación moral (…). Dado que la naturaleza no provee al hombre de una forma de supervivencia automática, ya que debe mantenerse con vida mediante su esfuerzo personal, la doctrina que dictamina que es malo preocuparse por el interés personal significa, en consecuencia, que el deseo de vivir es malo, que la vida humana, como tal, es mala. Ninguna doctrina podría ser más malvada que esta.” Y continúa en las páginas 82 a 83 afirmando que: “el propósito de las acciones de un hombre (…) tiene que ser el logro de su propia vida y felicidad (…) y dado que los intereses de los hombres racionales no chocan entre sí – otros hombres se beneficiarán a menudo de sus acciones. Pero el beneficio de otros hombres no es su propósito o meta primordial; sí lo son su propio beneficio y la meta consciente que dirige sus acciones.” (66)
Es por ello, que siendo consecuentes con las limitaciones de nuestra esencia humana, lo lógico para evitar cualquier situación anómala, es establecer controles. Cerciorándonos de que éstos funcionen. Tanto los propios de la inicial separación de poderes (ejecutivo, legislativo y judicial), los cuales han de controlarse entre sí para evitar cualquier clase de abuso. Como los controles internos de la Administración Pública, que se fundan en la defensa del interés general por parte de los empleados públicos, contrarrestando la probable inclinación partidista de los políticos. Y por último, el control ciudadano, que resulta factible gracias a la implantación de las máximas medidas de transparencia.
Con respecto a la rendición de cuentas, que deviene del término anglosajón “accountability”, ya venía reflejada en el artículo XV de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, al afirmar que: “La sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su administración”. Contralando su poder para prevenir los abusos. Lo que se basa en el modelo anglosajón de “checks and balances”. (67)
Por tanto, se han de establecer mecanismos para que los gobernantes den debida respuesta de sus acciones y acepten la sanción impuesta por contravenirlos. No sólo informando, sino igualmente justificando su actuación. Resultando imprescindible la transparencia, ya que gracias a la información aportada por las Administraciones Públicas los ciudadanos pueden manifestar su opinión.
Porque: “El punto de partida del gobierno abierto es la idea de que los ciudadanos (…) tienen que tener toda la información disponible para estar vigilantes y poder asegurarse de que el Poder se ejerce en beneficio de todos y no sólo de unos pocos, ya se trate de oligarquías, cúpulas de partidos o grupos de interés. Y para poder exigir, en su caso, la rendición de cuentas correspondiente en los casos en que las conductas analizadas se aparten de los conceptos de buena gestión o constituyan supuestos de despilfarro o/y corrupción.” (de la Nuez y Tarín, 2014, p. 19) (68)
El ideal del gobierno abierto, es una premisa para marchar hacia la consolidación de una democracia avanzada, propia del siglo XXI. Si bien, en sí no es la piedra filosofal que acabará con el padecimiento español de la corrupción. Pues para ello resulta imprescindible ejecutar ciertas reformas estructurales que pongan coto a esta lacra que corroe los cimientos del Estado español.
El ideal del gobierno abierto –
(c) –
Ibiza Melián
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(1) Villoria Mendieta, M. y Nicandro Cruz-Rubio, C. (2014). Módulo 1: Modelos de democracia y gobierno electrónico: el concepto de gobierno abierto. Módulo 2: Transparencia y buen gobierno: valores y herramientas del gobierno abierto. En Curso online: Transparencia y Gobierno Abierto. Madrid: INAP
(2) I Plan de Acción de España (2012). Open Government Partnership. Obtenido el 31 de mayo de 2015, de: http://www.mpr.gob.es/documents/c492-9364-ogpplandeaccinespaadefin.pdf
(3) II Plan de Acción de España (2014). Open Government Partnership. Obtenido el 31 de mayo de 2015, de: http://www.mpr.gob.es/documents/c492-9364-iiplandeacci%C3%B3nopengovernmentpartnershipdef.pdf
(4) EFE (4 de marzo de 2015). Cae la preocupación ciudadana por la corrupción y el fraude, según el barómetro del CIS. 20 Minutos.es. Obtenido el 31 de mayo de 2015, de: http://www.20minutos.es/noticia/2394434/0/cae-preocupacion-ciudadana/por-corrupcion-fraude/barometro-cis-febrero/
(5) Lizcano Alvarez, J. (23 de diciembre del 2013). La nueva Ley de Transparencia: un importante desafío social. Abogacía Española. Obtenido el 31 de mayo de 2015, de: http://www.abogacia.es/2013/12/23/la-nueva-ley-de-transparencia-un-importante-desafio-social/
(6) De la Nuez Sánchez-Cascado, E. y Tarín Quirós, E. (2014). Transparencia y buen gobierno. Comentarios de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, pp. 17-18. Madrid: Wolters Kluwer España, S.A.
(7) Villoria Mendieta, M. y Nicandro Cruz-Rubio, C. (2014). Módulo 1: Modelos de democracia y gobierno electrónico: el concepto de gobierno abierto. Módulo 2: Transparencia y buen gobierno: valores y herramientas del gobierno abierto. En Curso online: Transparencia y Gobierno Abierto. Madrid: INAP
(8) Galindo, J.; Llaneras, K.; Medina, O.; San Miguel, J; Simón, P. y Senserrich, R. (2014). La urna rota. La crisis política e institucional del modelo español, p. 179. (Tercera edición). Barcelona: Penguin Random House Grupo Editorial, S.A.U.
(9) Galindo, J.; Llaneras, K.; Medina, O.; San Miguel, J; Simón, P. y Senserrich, R. (2014). La urna rota. La crisis política e institucional del modelo español, p. 183. (Tercera edición). Barcelona: Penguin Random House Grupo Editorial, S.A.U.
(10) Villoria Mendieta, M. y Nicandro Cruz-Rubio, C. (2014). Módulo 1: Modelos de democracia y gobierno electrónico: el concepto de gobierno abierto. Módulo 2: Transparencia y buen gobierno: valores y herramientas del gobierno abierto. En Curso online: Transparencia y Gobierno Abierto. Madrid: INAP
(11) Galindo, J.; Llaneras, K.; Medina, O.; San Miguel, J; Simón, P. y Senserrich, R. (2014). La urna rota. La crisis política e institucional del modelo español, pp. 183-186. (Tercera edición). Barcelona: Penguin Random House Grupo Editorial, S.A.U.
(12) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, de 16 de octubre de 1979, (LA LEY 371/1979), Magistrado Ponente: Fernando Roldán Martínez.
(13) Sentencia del Tribunal Constitucional 18/1981, de 8 de junio de 1981, (LA LEY 148/1981), Magistrado Ponente: Rafael Gómez-Ferrer Morant, Fundamento de Derecho 5.
(14) Rams Ramos, L (2013). La transformación del derecho de acceso en España: de derecho de configuración legal a derecho fundamental. Revista española de derecho administrativo, nº 160, pp. 155-188.
(15) Jimenez Plaza, M.I (2006). El derecho de acceso a la información municipal, p. 50. Madrid: Portal Derecho, S.A.
(16) García de Enterría, E. y Fernández, T. (2013). Curso de Derecho Administrativo II (Décimo tercera edición), pp. 495 -496 Pamplona: Editorial Aranzadi, S.A. (Obra original publicada en 1977).
(17) Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 22 de mayo de 2014, (LA LEY 89844/2014), Magistrado Ponente: María Pilar Alonso Sotorrío, Fundamento Jurídico 3º.
(18) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, de 30 de abril de 212, (LA LEY 61712/2012), Magistrado Ponente: Vicente Conde Martín de Hijas, Fundamento de Derecho 2º.
(19) Rams Ramos, L (2013). La transformación del derecho de acceso en España: de derecho de configuración legal a derecho fundamental. Revista española de derecho administrativo, nº 160, pp. 155-188.
(20) Sentencia del Tribunal Constitucional 36/1984, de 14 de marzo de 1984, (LA LEY 285-TC/1984), Magistrado Ponente: Francisco Rubio Llorente, Fundamento Jurídico 3º.
(21) El derecho de acceso a la información, un derecho fundamental. Access Info. Obtenido el 31 de mayo de 2015, de: http://avada.access-info.org/wp-content/uploads/El_derecho_de_acceso_a_la_informacin_es_un_derecho_fundamental-1.pdf
(22) Tragacete, M. (30 de marzo de 2012). España, a la cola en transparencia. Heraldo.es.
(23) Pérez Lanzac, C. (9 de diciembre de 2014). La nueva ley deja a España en el puesto 64º del ‘ranking’. El País.
(24) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, de 4 de julio de 1987 (Id Cendoj: 28079130011987104635), Magistrado Ponente: Rafael de Mendizabal Allende, Fundamento de Derecho 5º; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, de 19 de mayo de 1988 (Id Cendoj: 28079130011988102674), Magistrado Ponente: Rafael de Mendizabal Allende, Fundamento de Derecho 2º.
(25) De la Nuez Sánchez-Cascado, E. y Tarín Quirós, E. (2014). Transparencia y buen gobierno. Comentarios de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Madrid: Wolters Kluwer España, S.A.
(26) Díez Bueso, L. (2009). Módulo 5. La garantía de los derechos en el ordenamiento jurídico español. En Sánchez Sánchez, V.M. y Bonet Pérez, J. (coords.), Derechos Humanos, pp. 18-20 (Tercera edición). Barcelona: FUOC
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(28) Nicandro Cruz-Rubio, C. (2014). Módulo 1: Introducción a la transparencia y gobierno abierto. En Villoria Mendieta, M. (Dir.), Curso Transparencia y gobierno abierto. Madrid: INAP.
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(30) Sola García, A. y Casellas López, L. (2004). El papel de las Administraciones locales en la participación ciudadana. Intervención Psicosocial, Vol. 13 (nº 2), pp. 271-288.
(31) Guía Práctica para la Implementación de la Participación Ciudadana en los Gobiernos Locales de Andalucía: estrategias para la acción (2010). FAMP. Obtenido el 1 de junio de 2015: http://www.famp.es/racs/observatorio/GLOSARIO/GUIA_participacion_ciudadana.pdf
(32) Beltrán, F. y Molina I. (2008). Módulo 7: Retos y transformaciones actuales del Estado. En Vallès, J. M. (Coord.), Política y sociedad, pp. 24-38. Barcelona: FUOC.
(33) Melián, I (2010). Capítulo XXVI: Nacionalismos y regionalismos españoles (I). ibizamelian.com. Obtenido el 1 de junio de 2015, de: http://ibizamelian.com/historias-de-un-pueblo/capitulo-xxvi-nacionalismos-y-regionalismos-espanoles-i/
(34) Guía Práctica para la Implementación de la Participación Ciudadana en los Gobiernos Locales de Andalucía: estrategias para la acción (2010). FAMP. Obtenido el 1 de junio de 2015, de: http://www.famp.es/racs/observatorio/GLOSARIO/GUIA_participacion_ciudadana.pdf
(35) De la Nuez Sánchez-Cascado, E. y Tarín Quirós, E. (2014). Transparencia y buen gobierno. Comentarios de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, p. 32. Madrid: Wolters Kluwer España, S.A.
(36) Artículo 18.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
(37) Artículo 24.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
(38) Artículo 130 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
(39) Artículo 70.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, así como los artículos 88 y 227.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
(40) Artículo 228.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
(41) Artículos 228.2 y 88.3, ambos del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
(42) Artículo 72 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y artículo 232 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
(43) Artículo 233 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
(44) Artículo 236.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
(45) Artículo 235 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
(46) Artículo 236.3 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
(47) Artículo 70.1 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
(48) Artículo 70.2 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
(49) Artículo 71 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
(50) De la Nuez Sánchez-Cascado, E. y Tarín Quirós, E. (2014). Transparencia y buen gobierno. Comentarios de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, pp. 31-32. Madrid: Wolters Kluwer España, S.A.
(51) Artículo 70.3 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
(52) Artículo 1.1 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Público.
(53) Artículo 2.1 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Público.
(54) Reglamento Tipo de Participación Ciudadana (26 de abril de 2005). FEMP. Obtenido el 1 de junio de 2015, de: http://www.femp.es/files/566-1596-archivo/Reglamento%20tipo%20FEMP%20Participaci%C3%B3n%20Ciudadana.pdf
(55) Artículo VIII de la Carta Europea de la salvaguarda de los Derechos Humanos en la ciudad. Obtenido el 1 de junio de 2015, de: http://utebo.es/sites/default/files/images/Carta_Europea_Salvaguarda.pdf
(56) De la Nuez Sánchez-Cascado, E. y Tarín Quirós, E. (2014). Transparencia y buen gobierno. Comentarios de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, p. 35. Madrid: Wolters Kluwer España, S.A.
(57) Artículo 3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
(58) Artículo 23 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
(59) Artículo 22 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
(60) Artículo 67 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
(61) A.P. (23 de marzo de 2015). Concellos de la comarca priman las ayudas a dedo y desoyen los reparos de Intervención. La Opinión A Coruña.
(62) Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia, Sala de lo Civil y Penal, de 27 de mayo de 2014, (LA LEY 62535/2014), Magistrado Ponente: Antonio Ferrer Gutiérrez.
(63) De la Nuez Sánchez-Cascado, E. y Tarín Quirós, E. (2014). Transparencia y buen gobierno. Comentarios de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, p. 17. Madrid: Wolters Kluwer España, S.A.
(64) Villoria Mendieta, M. y Nicandro Cruz-Rubio, C. (2014). Módulo 1: Modelos de democracia y gobierno electrónico: el concepto de gobierno abierto. Módulo 2: Transparencia y buen gobierno: valores y herramientas del gobierno abierto. En Curso online: Transparencia y Gobierno Abierto. Madrid: INAP
(65) Rawls, J. (1971). A Theory of Justice. Cambridge (Mass): Harvard University Press.
(66) Rand, A. (2006). La virtud del egoísmo. Buenos Aires: Grito Sagrado Editorial. (Obra original publicada en 1961).
(67) De la Nuez Sánchez-Cascado, E. y Tarín Quirós, E. (2014). Transparencia y buen gobierno. Comentarios de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, p. 19. Madrid: Wolters Kluwer España, S.A.
(68) De la Nuez Sánchez-Cascado, E. y Tarín Quirós, E. (2014). Transparencia y buen gobierno. Comentarios de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, p. 19. Madrid: Wolters Kluwer España, S.A.