"Por mucho que se empeñen algunos, en un procedimiento judicial contra un médico no se puede pedir a éste que tenga que demostrar con pruebas su inocencia. No se puede aplicar la Ley General de Defensa de los Consumidores". El abogado Eduaro Fernández Donaire ha defendido esta postura en el Seminario Internacional sobre Responsabilidad Civil Médica que se celebra en el Colegio de Abogados de Málaga. Fernández Donaire avala su postura esgrimiendo una sentencia del Tribunal Supremo de octubre de 2010 en la que se argumenta que no cabe aplicar en los actos médicos el principio de inversión de la carga de la prueba previsto en la legislación de consumo. "Sí se puede aplicar la ley de consumo y la inversión de la carga de la prueba a los aspectos asistenciales: el número de pacientes por habitación, la comodidad de la cama, etc. Pero en los actos médicos, si el paciente no puede probar, deberá pagar las costas del juicio".
Desde el auditorio otro abogado (representante de la Asociación El Defensor del Paciente), Damián Vázquez, se opuso a la postura de Fernández Donaire y expuso que existen otras sentencias que sí aplican la legislación de consumo a las malas prácticas clínicas, siendo ésta la práctica judicial más habitual hasta la fecha. Fernández Donaire defendió "por seguridad jurídica" que las sentencias sobre negligencias médicas empleen los mismos baremos que los accidentes de tráfico para calcular las indemnizaciones. Reconoció que estos baremos no tienen en cuenta conceptos como el lucro cesante del paciente que "quizá" deberían incorporarse a los baremos de los siniestrados en accidentes de circulación. "A falta de esto, es adecuado que el baremo sea el mismo para ambos casos".
En su descripción del contexto jurisprudencial sobre la responsabilidad civil médica, este letrado y profesor de la Universidad Internacional de Andalucía recalcó que los facultativos deben dar al paciente toda la información disponible para que el enfermo pueda decidir sobre su cuerpo. Para ello, pide que los documentos de consentimiento informado (DCI) se entreguen siempre por escrito, sean firmados por los usuarios del sistema sanitario y contengan un lenguaje "claro y comprensible". El abogado admitió que no es posible incorporar en un DCI todas las posibilidades, pros y contras de una serie de tratamientos e intervenciones porque el documento sería demasiado grande y "ningún paciente lo firmaría". "En EEUU se están llegando a usar grabaciones de cámaras de vídeo para reflejar todas las conversaciones entre médico y enfermo". Subrayó que todo se debe incluir en el historial médico, incluso la información dada verbalmente, ya que este documento actúa en un juicio como la caja negra de un avión.
Fernández Donaire matizó que la responsabilidad civil en la "Medicina satisfactoria, como la estética" es diferente a la de la Medicina "curativa". En ambos casos la falta de información puede derivar en culpabilidad del galeno, pero además, en la Medicina satisfactoria se tiende a "prometer y garantizar" unos resultados. Si estos no se producen, habrá responsabilidad legal. "Esto es especialmente importante para muchos 'chiringuitos' que prometen a todo el mundo un trasero brasileño que finalmente resulta ser de todos los lados menos de ese país". Finalmente, este experto detalló que los supuestos delitos por mala praxis médica prescriben generalmente un año después de que el paciente pudiera sentir el problema e iniciar los trámites judiciales, "aunque en Cataluña hay una corriente doctrinal que defiende que este periodo llega a los tres años". En los casos en los que existe un contrato, la prescripción se prolonga a 15 años.
--El panorama europeo
Por otra parte, el vicedirector del Instituto Europeo de Derecho de Daños y Seguro, Bernhard Koch repasó la diversidad de legislaciones que hay en Europa sobre la responsabilidad civil médica. En el Reino Unido, Bélgica, República Checa y Polonia hay nuevas legislaciones sobre esta materia o se están preparando cambios normativos. Se está popularizando la figura del defensor (ombudsman) como mediador entre las partes litigantes. En la mayoría de los casos la prueba (o su inexistencia) decanta el resultado del procedimiento judicial.Respecto a la inclusión del daño moral en la cuantificación de las indemnizaciones -además del daño pecuniario-, Koch detalló que existe una gran variabilidad en los países del viejo contienente. En el Reino Unido se ha limitado a 11.000 libras la compensación máxima, mientras que en Grecia se reciben hasta 150.000 euros. En Italia no se reconocen daños morales fuera del ámbito penal, es decir, en el civil."Hay mucha diversidad a la hora de entender cada concepto. En Austria se considera que una cicatriz en la cara impide el desarrollo profesional, por lo que se incluye, además, una indemnización por las retribuciones que no se percibirán. Y el importe aumenta en el caso de las mujeres jóvenes que no se han casado aún", indicó este experto.
**Publicado en "El Médico Interactivo"