365: Más allá de la sodomía.

CONSENTIMIENTO SEXUAL

Más allá de la discusión en torno a sodomía a la que remite el artículo 365 del Código Penal chileno, lo que hoy está en juego es la aplicación que establece diferencias entre personas "homosexuales" y "heterosexuales"

El Artículo 365 del Código Penal.

Este artículo sería parte de la lucha iniciática del movimiento de diversidad sexual en Chile. A través de este artículo se penalizaban las prácticas sodomíticas consentidas entre dos adultos. Es por esto que su historia se liga a esta práctica sexual, esencialmente asociada a varones.

La práctica de negar a la mujer un cuerpo deseante facilita que el sentido común las construya lejos de prácticas sexuales anales lo que en un comienzo gestó que estuvieran fuera de los contenidos de este artículo del Código Penal.

El proceso de derogación del artículo 365 generó los planteamientos de la Coordinadora Lésbica. En aquellos años- en voz de Gloria y Marloré Morán - denunciaba que dicha modificación hacía visibles a las lesbianas, pero desde la tipificación legal. "Si bien despenaliza las relaciones sexuales entre dos adultos y sólo sanciona las relaciones sexuales con un menor de 18; el proyecto introdujo otro artículo que sanciona al que públicamente ofendiera el pudor con personas o conductas con personas del mismo sexo"- declaraban las activistas[1].

Lo que resultó finalmente de este proceso- como ya se indicó- es sólo la modificación de su contenido. En la actualidad éste indica:

Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor, en sus grados mínimos a medio.

Efectivamente. La explícita enunciación de una sanción que recaía exclusivamente sobre dos varones, es modificada, por una forma más genérica que permite que ingresen al ruedo aquellas que hasta ese momento no habían sido consideradas por la ley: lesbianas y bisexuales.

Vale aclarar en este punto, que el acceso carnal hace referencia a las relaciones anales, vaginales u orales que se puedan sostener.

Contradicciones del Artículo 365

En Chile, el consentimiento de una persona para tener relaciones sexuales es por lo general válido a contar de los 14 años de edad. Lo que se indica el artículo 361, párrafo 3 del Código Penal. No será considerada la edad de consentimiento indicada cuando la relación sexual se efectúe en base a la aplicación de fuerza o intimidación, a la privación de sentido o a la incapacidad para oponer resistencia y/o cuando se abusa del trastorno mental de una persona

De otra forma dicho, si no concurren las características indicadas- fuerza/intimidación, ausencia de sentido, trastorno mental- la edad de consentimiento se establece a los 14 años. Esto quiere decir que desde los 14 años se puede decidir sobre el cuerpo y sobre con quien se desea mantener una relación de tipo sexual. Lo anterior- coherente con lo que indican diversos estudios en torno a la iniciación sexual adolescente-establece entonces que una relación sexual legitimada por la ley es aquella que se establece con personas a contar de los 14 años de edad.

De este modo se hace evidente la contradicción entre artículo 365 y la edad que se indica para el consentimiento sexual de las personas. El 365 es un artículo especialmente elaborado para personas homosexuales. De este modo gays, lesbianas- tal y como lo advirtieron en la década de los 90 las activistas lesbofeministas- reciben un trato diferente por la ley.

Por qué es importante que se indique la inconstitucionalidad del 365?

Que el Tribunal Constitucional falle a favor de la inaplicabilidad de este artículo para el caso en cuestión[2], significa que sienta el antecedente para que ningún otro caso surja a partir de sus indicaciones, es decir, el artículo 365 desaparecería, pues contraría a la misma Constitución.

Efectivamente las contradicciones que se alza en la comparación del 361 y 365 develan una diferencia en el trato para las personas lesbianas, gays, trans, bisexuales, intersex, lo que claramente contradice los principios de igualdad y libertad resguardados por la Carta Fundamental.

En este momento está todo en manos del Tribunal Constitucional, serán sus Ministros y Ministra las que decidan sobre este tema que levanta suspicacias de las personas que creen que un adolescente de 14 años no puede tener claridad respecto de su orientación sexual. Que exista el artículo 365 implícitamente remite a esta idea social. Muchas se preguntan en este contexto:

"¿Y si un adolescente no puede tener claro que es lesbiana, gay, trans, bisexual, intersex…Entonces ¿por qué debe tener claro que es heterosexual?"

Surgen varios otros escenarios de discusión, sin embargo, esta nota sólo se dirige a difundir esta información, pues más allá de la sodomía, lo que está en juego, es la diferencia entre las construcciones sociales heterosexualidad/homosexualidad respecto de su consentimiento sexual, lo que es una clara contravención a las indicaciones constitucionales.

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[1] Las Ultimas Noticias: "Lesbianas temen efectos de la Ley". 24 de mayo 1995

[2] Se omite mayor información por lo ya suficiente exposición de la vida privada del acusado, lo que es también un derecho constitucional vulnerado