Chile podrá reconocer el matrimonio homosexual

Sentencia que el matrimonio es ley mutable que el Parlamento puede extender a homosexuales

Según reza una nota de prensa lanzada por el Movimiento de liberación homosexual de Chile, El Tribunal Constitucional Chileno sentenció hoy que “los efectos y la regulación de las proyecciones del matrimonio son propios de la reserva legal y no constitucional”, razón por la cual rechazó un recurso de inaplicabilidad sobre el artículo 102 del Código Civil, donde actualmente se establece que la unión es exclusiva entre un hombre y una mujer.

En ese sentido, en su sentencia el TC reconoció que “las características de la institución (matrimonio), referidas a la protección y desarrollo de la misma, han podido mutar en virtud de diversas normas de rango legal, las que han efectuado cambios en lo que atañe, por ejemplo, al régimen de bienes, a la adopción y a la filiación, entre otros aspectos”.

La sentencia tuvo lugar después de que Movilh representado por sus abogados Jame Silva y Fernando Muñoz interpusiera ante la Corte de Apelaciones un recurso de protección debido al rechazo del Registro Civil para casar a tres parejas del mismo sexo, César Peralta y Hans Arias, Víctor Arce y Miguel Lillo (unidos en Argentina) y Stephane Abran y Jorge Monardes (casados en Canadá)

Representantes de la organización declararon que: “Siendo rigurosos, es claro que el Tribunal Constitucional perdió una oportunidad preciosa para decir claramente que la exclusión del matrimonio homosexual en el Código Civil vulnera el principio de igualdad garantizado en nuestra Carta Magna. Sin embargo, si bien tres parejas no se vieron beneficiadas puntualmente con esta sentencia, la misma si abrió un positivo y trascendental debate para todas las parejas de Chile”

Y añadieron que “por tanto, desde hoy estamos en presencia de una apertura a la discusión jurídica y legislativa sobre el matrimonio igualitario que es histórica y de primer orden, pues lejos de cerrarse el debate se potencia y lo concreto es que en Chile habrá sí o sí matrimonio, es una cuestión de tiempo”.

En tanto Peralta sostuvo que el “si bien el TC dijo no a nuestro recurso, a nuestro caso puntual, abrió la puerta a todas las parejas del mismo sexo para que el Congreso se pronuncie sobre el matrimonio igualitario, existiendo claridad respecto a que este tipo de uniones no son en ningún caso inconstitucionales”.

En consecuencia, el Movilh instó al Congreso Nacional a “discutir en breve la ley de matrimonio igualitario que presentamos junto al senador Fulvio Rossi. En paralelo seguiremos esta lucha en la Corte de Apelaciones de Santiago y en la Corte suprema. Sí en medio de este proceso el Parlamento no avanza en esta materia, desde ya anunciamos la presentación de una demanda internacional contra el Estado de Chile”.

Votos particulares

La sentencia del Tribunal Constitucional se caracterizó por tener cinco votos y/o apreciaciones particulares distintas.

Una fue la del presidente del TC, Raúl Bertensen, quien en todo momento se pronunció a favor del matrimonio heterosexual, con argumentaciones que el Movilh calificó de homofóbicas”, y descartó que el artículo 102 del Código Civil fuese inconstitucional.

La segunda correspondió a la opinión de los ministros Marcelo Venegas, Enrique Navarro e Iván Aróstica, quienes aún cuando rechazan que el 102 sea inconstitucional, alegando “diferencias naturales entre hombre y mujer” que para el Movilh también son homofóbicas”, enfatizan que su voto “no afirma ni niega que la Constitución acepte, promueva, impida o condene la posibilidad de que parejas homosexuales puedan convivir y realizar una vida afectiva en común protegida por el ordenamiento jurídico, pues corresponde al Legislador, y no a esta Magistratura Constitucional” resolver ello.

La tercera es Marisol Peña, para quien el matrimonio sólo es entre un hombre y una mujer, debiendo a su juicio el Parlamento velar porque así siga siendo, lo que fue calificado por el Movilh como una “postura a todas luces homofóbica”.

La cuarta es de los ministros Francisco Fernández, Carlos Carmona, José Antonio Viera-gallo y Gonzalo García, quienes concluyeron que ni el matrimonio, ni la familia están definidos en la Constitución, ni en tratados internacionales como exclusivos de relaciones entre personas de distinto sexo.

Por tanto, instaron al Congreso Nacional a resolver estas materias con garantías de no discriminación basadas en la orientación sexual.

Por último, Hernán Vodanovic fue el único en aceptar el recurso de inaplicabilidad, así como también en pronunciarse derechamente a favor del matrimonio entre personas del mismo sexo, lo cual fue aplaudido por el Movilh.

Citas de votos particulares

A continuación se exponen las principales citas de los votos particulares.

1.- Presidente del tribunal, Raúl Bertensen
“Es congruente que la ley reserve su celebración únicamente a personas de distinto sexo ya que sólo la unión carnal entre ellas es la que, naturalmente, puede producir la procreación, y excluya de su celebración a personas del mismo sexo”, por tanto “no resulta contrario a la constitución política”.

2. – Ministros Marcelo Venegas, Enrique Navarro e Iván Aróstica.

“La disposición objetada, al reservar la celebración del matrimonio sólo a personas de distinto sexo, no puede estimarse que consagre una diferencia arbitraria o caprichosa, pues es ostensible que su fundamento está en las diferencias naturales entre varón y mujer, que la ley legítimamente ha estimado relevantes para establecer diferencias, como ocurre, por ejemplo, en la legislación laboral y previsional. Del mismo modo resulta claramente razonable, y no arbitrario o caprichoso, que quienes celebran el contrato matrimonial definido en el artículo 102 del Código Civil, sean, precisamente, un hombre y una mujer, habida consideración a las finalidades de dicho contrato, establecidas en la misma norma cuestionada”.

“Si bien nuestro voto descarta la inconstitucionalidad del artículo 102 del Código Civil, no afirma ni niega que la Constitución acepte, promueva, impida o condene la posibilidad de que parejas homosexuales puedan convivir y realizar una vida afectiva en común protegida por el ordenamiento jurídico, pues corresponde al Legislador, y no a esta Magistratura Constitucional, dar forma a las nuevas instituciones legales que vengan a dar satisfacción a las necesidades de la marcha de la sociedad, teniendo en cuenta las mutaciones que ella experimenta en su constante evolución”

“Sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las opciones legislativas que los Poderes Colegisladores eventualmente escojan en dicho propósito, se cuidarán estos jueces de adelantar opinión, pues la prudencia que debe gobernar el ejercicio de nuestro ministerio nos exige guardar silencio sobre conflictos futuros, aún más si son hipotéticos, ya que así procuramos ofrecer a la sociedad, más cumplidamente, la garantía de objetividad e imparcialidad que los jueces le debemos”.

3.- Ministra Marisol peña

“Que el matrimonio entre un hombre y una mujer constituye base esencial de la familia amparada por la Constitución, porque muchas de las funciones atribuidas a ésta se relacionan con los fines que el legislador del Código Civil asigna al matrimonio, pero particularmente, con la de procrear”

“Si la familia constituida por la unión matrimonial estable entre un hombre y una mujer no sólo contribuye al logro de las demás funciones del matrimonio –vivir juntos y auxiliarse mutuamente-, sino que resulta decisiva para la supervivencia y proyección de la sociedad a través del tiempo, perspectiva que, sin duda, debe ser tenida en cuenta por el legislador al regular los efectos del matrimonio. Dicho, en otros términos, esta regulación no puede prescindir del hecho que el matrimonio entre un hombre y una mujer resulta fundamental para que la familia se consolide como verdadero núcleo fundamental de una sociedad que aspira a seguir existiendo a través de la renovación progresiva de las generaciones que se produce a partir de dicha unión”

“De lo antes señalado se desprende, pues, que aun cuando el legislador está facultado para desarrollar un derecho fundamental como el de contraer matrimonio, no puede hacerlo al margen de los valores y principios expresamente consagrados en la Constitución, por imperativo de los incisos segundo y tercero del artículo 6° de la misma Carta Fundamental”

4.- Ministros Francisco Fernández, Carlos Carmona, José Antonio Viera-gallo y Gonzalo García

“La Constitución no se refiere al matrimonio: no lo define ni fija sus características. Tampoco se pronuncia la Constitución sobre si los contrayentes deben ser sólo un hombre y una mujer (…) Nuestra Constitución no vincula el matrimonio con la protección de la familia. Tampoco la Constitución reserva a contrayentes heterosexuales el matrimonio, nuestra Constitución no vincula el matrimonio con la protección de la familia. Tampoco la Constitución reserva a contrayentes heterosexuales el matrimonio”.

“(…) Tampoco podemos darle un valor absoluto a una norma legal, en circunstancias que puede haber otras que apunten en un sentido distinto o contradictorio. No existe una opción del constituyente por erigir un modelo determinado de unión heterosexual. Si el constituyente se mantiene neutral frente a las preferencias del legislador al momento de definir el matrimonio, esta Magistratura no puede cerrar esa opción. Si el matrimonio hoy es entre un hombre y una mujer, no es porque lo diga o lo establezca la Constitución, sino la ley”

“Que en consecuencia, el Estado debe proteger no sólo a la familia fundada en el matrimonio, sino que tal deber también abarca a las familias de facto, sea que se constituyan por una pareja heterosexual o no”.

“Por ello, existiendo diversos modelos de familia protegidos por la Constitución y considerando que el matrimonio no es la única forma de conformar una familia, no hay, entonces, razones para sostener que se afecta el deber del Estado de proteger a la familia si la ley restringe el matrimonio sólo a personas de sexos diferente”.

“Cuando se excluye la proyección pública de una relación homosexual a través de los mecanismos que el legislador determine, se está sosteniendo, directa o indirectamente, que se trata de un tipo de relaciones de una calidad insuficiente, incapaz de dar origen a un conjunto claro de derechos y deberes. La omisión del legislador genera una situación de vulnerabilidad y grave desprotección para las uniones de personas del mismo sexo”.

“Desde un tiempo a esta parte se han presentado diversas iniciativas de ley destinadas a llenar ese vacío y a poner término a una falta de cumplimiento del deber del Estado de brindar protección y reconocimiento a ese tipo de convivencias”
“Será resorte del legislador verificar cuán profundo y extenso deba ser ese reconocimiento legal. A los poderes colegisladores les compete resolver las cuestiones que atañen a los conflictos sociales y morales de nuestro tiempo, terminando con el déficit de regulación existente, y respetando las normas y principios constitucionales. En tal tarea el legislador deberá evitar toda forma de discriminación arbitraria o de menoscabo en la dignidad y derechos de las personas”.

“Las personas son libres de vivir en pareja y constituir lazos familiares. El Estado debe reconocer esa realidad, respetarla y brindarle amparo, guardando consideración de los derechos de las personas y los principios constitucionales y, por consiguiente, sin establecer ninguna diferencia que pudiera ser arbitraria”.

“Que legislar sobre la materia resulta aún más imperioso en nuestro país frente al vacío normativo que hoy existe. Ello deja en una incertidumbre jurídica a las uniones de hecho, especialmente a las parejas del mismo sexo, exponiéndolas a situaciones de menoscabo y desamparo. Existe en este punto una omisión legislativa y un déficit de protección que es preciso remediar con prontitud. Existe una clara tendencia a regular estas situaciones en los diversos países

“Que, sin embargo, debemos dejar en claro que compete al Parlamento –y no a esta Magistratura– dictar las normas legales correspondientes, regulando alguna forma de unión civil entre dos personas, independientemente de su orientación sexual, e incluso abriendo la institución matrimonial a personas del mismo sexo, si así lo estima conveniente”.

5.- Hernán vodanovic

“No hay duda que, para sus protagonistas, el matrimonio entre personas del mismo sexo expresa la plena realización de los valores de libertad, igualdad y dignidad humanas. Si se entendiera que hay oposición entre el ejercicio de tales derechos y la protección de la familia, una ponderación razonable del conflicto no puede sino dar preeminencia a la dignidad y derechos humanos de las personas por sobre los intereses de una institución social, por trascendente y respetable que ella sea”.

“Dígase lo que se diga, la resolución del asunto pasa por la consideración de la homosexualidad. Es ésta, como toda orientación sexual, digna de ser reconocida y protegida o, por el contrario, una condición negativa, objeto de censura y reproche. En el largo recorrido histórico de la discriminación, a lo menos se ha pasado ya de su calificación como delito (sodomía) a su estimación como simple cualidad indeseable, un virus social que no debe propagarse. En sociedades culturalmente atrasadas, no adviene aún el momento de la tolerancia con la pura diferencia. Por eso, la regla jurídica es tan importante para afirmar positivamente esta distinción, como se ha hecho ya con la llamada raza, el género y la discapacidad”

“En el mismo sentido, se considera como una posición errada y discriminatoria sujetar la homosexualidad a un trato moral distinto (positivo), “dado que cierra toda posibilidad de revertir la tendencia”. Se sostiene que “el derecho no debe proteger cualquier relación humana, sino las que implican valores imprescindibles para la organización comunitaria”, negando al homosexual la libertad fundamental que caracteriza a la persona humana y que le confiere su particular dignidad”

“Como puede verse, toda este razonamiento ofende la dignidad humana y asigna al sujeto de una orientación sexual diversa, un trato vejatorio”.
Es tal el peso del prejuicio discriminatorio que el homosexual, en cualquier época, ha tendido a recluirse y no asumir explícitamente su condición, por el fundado temor a la agresión (casos paradigmáticos son los del poeta Federico García Lorca, que hizo ostensible su orientación sólo en los últimos años de su corta vida, y de Gabriela Mistral, que sólo viene a develarse –no sin trémulas protestas- en la posteridad). En el presente se ha acuñado la frase “salir del clóset” para describir la asunción pública de la condición homosexual; un sector la aplaude por la reciedumbre moral que demuestra, y otro la reprueba, por la incomodidad que le produce su publicidad”

“No debe desatenderse que la institución matrimonial, como cualquier otra, es una construcción social histórica. Sus elementos esenciales no son, necesariamente, los de ayer ni serán forzosamente los de mañana. Ha sido tradicionalmente una forma de institucionalizar la vida en común de una pareja heterosexual, pero nada impide -desde una visión secular- que acoja a parejas homosexuales o del mismo sexo (ambas cuestiones no son lo mismo; así, dentro de la actual legislación chilena no hay impedimento para que celebren el acto matrimonial uno o ambos contrayentes homosexuales).

“En el matrimonio actual se ha perdido la función relevante de procrear (la mayoría de los hijos nacen fuera del matrimonio y la aptitud para generar descendencia no es un requisito para celebrarlo), en desmedro de las finalidades propias de la vida en común. El objetivo esencial, más bien, expresa fines de solidaridad, afecto y asistencia recíproca”.

Cronología de los hechos

Julio a septiembre 2010: El Movilh desarrolla una campaña para judicializar la lucha por el matrimonio entre personas del mismo y llama a parejas homosexuales a sumarse a la causa.

25 de septiembre 2010: Tres parejas asistieron junto al Moivlh al Registro Civil para pedir matrimonio y/o que se reconociera el vínculo ya formalizado por dos de ellas en Canadá y Argentina.

Se trata se César Peralta y Hans Arias, padres de dos niños, luego de que el primero ganará la tuición de sus hijos en un fallo emitido el 2009 por el Juzgado de Familia de Puente Alto; así como del canadiense Stephane Abran, quien contrajo matrimonio en agosto del 2006 con el chileno Jorge Monardes en Canadá, y Víctor Arce y Miguel Lillo, quienes formalizaron su unión en Mendoza el 20 de agosto del 2010.

20 de octubre 2010: Las parejas, el Movilh y sus abogados presentaron un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, alegando que la prohibición al matrimonio igualitario contraviene la Carta Magna. Ese mismo día el Movilh organiza una marcha hasta el TC.

18 de diciembre 2010: En un hecho inédito, la Corte de Apelaciones de Santiago decide consultar al TC sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad sobre la prohibición del matrimonio igualitario, demostrando con ello sus dudas sobre la constitucionalidad de la norma.

4 de enero 2011: La Segunda Sala del TC aceptó a tramitación el requerimiento.

28 de enero 2011: El Tribunal Constitucional declara admisible el requerimiento.

28 de julio 2011: Se llevó a cabo la primera audiencia pública sobre el matrimonio igualitario en Chile, donde el recurso de las parejas fue defendida por los abogados del Movillh Jaime Silva y Fernando Muñoz

3 de noviembre, 2011: El TC dicta sentencia sobre el matrimonio igualitario, señalando que el tema debe ser resuelto por el Parlamento.