Revista Economía

Criptoactivos: Retos y desafíos normativos

Publicado el 11 noviembre 2022 por Javier Pérez Caro @JavierPerezcaro
Criptoactivos: Retos y desafíos normativos

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Sinopsis

Los criptoactivos (o activos criptográficos) representan un clase de productos financieros cada vez más relevante y con fuerte crecimiento. Su principal objetivo es transformar la forma en que se transfiere el dinero, se recauda capital y se conciertan las relaciones y obligaciones entre personas físicas y jurídicas. Como parte del ecosistema Fintech, los criptoactivos han comenzado recientemente a expandirse con rapidez y a principios de 2021 existen más de 5.100 criptoactivos con una capitalización total de mercado que supera los 205.000 millones de dólares. Bitcoin, criptomoneda que forma parte de los criptoactivos, ha alcanzado recientemente uno de sus máximos históricos al superar los 40.000 dólares por unidad.

Su utilización tiene importantes implicaciones directas en las gestión económica de las empresas y en la actividad inversora de los particulares que los utilizan. Pero la insuficiencia regulatoria plantea notables interrogantes jurídicos (civiles, mercantiles, tributarios, de compliance…), que el profesional debe conocer para poder asesorar debidamente a sus clientes. Asimismo, este necesario conocimiento no se debe limitar al del marco jurídico aplicable, sino que debe extenderse también al de las tecnologías subyacentes a los criptoactivos, sin el cual es imposible entender su lógica y funcionamiento.

Por todo ello, este libroestá destinado a cubrir las materias fundamentales para la utilización de los criptoactivos.

«Nunca juegues a juegos que no entiendas,

incluso si ves a mucha gente

 ganando dinero en ellos»[i]

Prólogo[ii]

(…) los criptoactivos se están diversificando muy rápidamente, en línea con la transformación estructural de las tecnologías subyacentes, las preferencias y los usos entre los inversores y los consumidores (…)

Aunque todavía en pronto para saber si la tecnología blockchain /DLT sobre la que descansa el exosistema de criptoactivos supondrá una revolución tecnológica que logre sobrepasar el “Internet de la información” y llegar al “Internet del valor”, el operador jurídico que no haya calibrado su potencial y no comprenda sus implicaciones quedará profundamente desactualizado (…)

«Constrúyelo

y vendrán»[iii]

¿Podemos hacer crecer los criptoactivos sin resolver los retos y desafíos normativos?

¿Cuál es su régimen fiscal?

¿Cómo transferir la propiedad de un activo digital?

¿Qué responsabilidad tengo si mis equipos están siendo utilizados para minar?

¿Llegará el euro digital?, ¿Cuándo?, ¿Qué efecto tendrá?

Mientras más profundizo en el océano digital más preguntas encuentro. Aunque no seamos profesionales del derecho, no nos debemos de eximir de conocer la normativa sobre los criptoactivos. Hace pocos días hablando con unos amigos sobre la compra de parcelas en el Metaverso nos surgieron varias dudas:

¿Tengo que registrar la compra?

¿Tengo escrituras o solo un smart contract?

¿Puedo hipotecarla?

¿La podré alquilar?

¿Cuándo venda la parcela tengo que tributar?

Para avanzar hay que implicarse, conocer los retos y desafíos normativos, asesorarse de expertos, pensar en cómo envejecerán esos activos digitales, o como poder hacerlos líquidos si las cosas vienen mal dadas.

«Toda disrupción de un negocio propicia

ganadores y perdedores»[iv]

(…) en cuanto al funcionamiento y organización de los mercados de criptoactivos, el Banco de Pagos Internacionales (BPI) ha propuesto un marco general para analizar las diferentes aplicaciones de los criptoactivos en el sector financiero (…)

a)(…) los inversores en los mercados de criptoactivos participan y están involucrados en las transacciones. Pueden personas físicas, instituciones y empresas.

b)(…) los intermediarios financieros, como los corredores o brokers, que prestan asesoramiento o facilitan la compra de criptoactivos por los inversores a cambio de una comisión.

c)   (…) los administradores de sistemas, como los desarrolladores de criptoactivos, los emisores[v] y los auditores[vi]. Estos sujetos diseñan o emiten criptoactivos, deciden quién puede acceder a la red y se ocupan de su gestión y gobernanza.

d)(…) los llamados “mineros” o validadores y procesadores de transacciones, que son incentivados por la remuneración para verificar las transacciones y añadirlas al libro mayor.  

e)(…) las plataformas de comercio y los exchanges facilitan las transacciones entre los participantes y aseguran el mercado líquido.

f)   (…) los proveedores de pagos permiten a los clientes pagar a los proveedores de servicios o bienes mediante una criptomoneda o cambiar moneda fiduciaria por una criptodivisa.

g)(…) los proveedores de carteras o monederos digitales[vii] ofrecen servicios de custodia y almacenamiento seguro de los criptoactivos.

(…) el termino criptoactivo se emplea para referirse a una amplia variedad de activos (…)

― El Banco Central Europeo ha definido el termino de manera muy estricta como “todo activo registrado en forma digital que no es ni representa un derecho ni una obligación financieros de ninguna persona física o jurídica, y que no incorpora un derecho de propiedad contra una entidad”.

Las criptomonedas son una especie[viii] dentro del género de monedas virtuales[ix] y se caracterizan por el uso de la criptografía.

(…) una “criptomoneda” (o criptodivisa) puede definirse como:

“una moneda virtual distribuida, de código abierto y basada en la criptografía que no tiene una autoridad administrativa central ni una supervisión o vigilancia central”.

(…) Los “sandboxes” son (…) aquellos espacios delimitados en los que las empresas interesadas pueden realizar una serie de pruebas, de acuerdo con un plan aprobado y bajo supervisión de un Regulador, acerca de un servicio, producto o modelo de negocio novedoso, bajo, en su caso, exenciones regulatorias previstas por el Regulador, pero sin llegar a inhabilitar definitivamente los efectos y normas regulatorias vigentes.

(…) suponen la aplicación, a las finanzas y los seguros, de modelos de ejecución de pruebas que ya existían en otros sectores económicos como el farmacéutico y que permiten avanzar a todas las partes relacionadas de manera exponencial, gracias a la generación de puente (…) de colaboración transparente entre empresas y administraciones públicas, que culmina en la realización de una serie de pruebas en un entorno real.

En la tokenización de activos inmobiliarios el token puede representar cualquier tipo de derecho real sobre el inmueble; puede representar el derecho de propiedad pero tambien otro tipo de derechos reales limitados.

Una de las finalidades perseguidas en la tokenización de activos inmobiliarios es dotarles de liquidez (…) podría lograse emitiendo un token representativo de un derecho real a obtener los rendimientos naturales o económicos derivados de un activo inmobiliario (…) el derecho a obtener las rentas en caso de alquiler o el derecho a obtener la plusvalía en caso de venta del activo (…)

Otro derecho susceptible de tokenización podría ser el derecho de opción de compra. El token representaría digitalmente el derecho de optar (…)

El impacto disruptivo de la tokenización necesariamente afecta a las reglas corporativas de la sociedad cuyos activos se vinculan a la representación de los activos sociales en datos distribuidos ―incluida la financiación de proyectos― (…)

(…) el valor corporativo del accionista debe cohonestarse con el valor de la sociedad para los stackeholders, ampliándose el concepto de éstos a otros colectivos, como pueden ser acreedores digitales ―token holders― que presentan características propias.

Cualquier activo puede ser representado digitalmente, al servicio de la necesidad de financiación o desarrollo de una empresa.

La “tokenización” forma parte, como todo el entorno digital, de la economía de plataformas.

(…) precisan de una estructura de gobierno plana, creativa, comunicativa e impulsadas por la comunidad y no jerarquizada como es habitual (…)

(…) la lógica del diseño peer to peer casa mal con las estructuras jerarquizadas propias del gobierno corporativo vertical.

(…)[x] la DAO como una sociedad sin personalidad jurídica a día de hoy, descentraliza, donde el poder de la decisión reside en todos y cada uno de los propietarios de tokens, y que elimina el elemento humano de su gestión para introducir contratos inteligentes, automatizando la mayoría de los procesos típicos de una sociedad tradicional.

Los acuerdos entre los socios, aún a través del algoritmo son acuerdos parasociales y su auto ejecución no puede conllevar la vulneración de normas imperativas como es la disociación de titularidad y voto.

Los ciberataques más habituales en los que se están viendo involucrados los criptoactivos son:

Cryptojacking

(…) deriva de la conjunción de Cryptocurrency[xi] y Hijacking[xii], definiéndose como el uso ilegitimo de un dispositivo electrónico, sin el consentimiento o conocimiento del usuario (…)

Ramsonware

Keyloggers y troyanos bancarios

(…) programas informáticos que detectan las pulsaciones, los movimientos del teclado y del ratón (…) los segundos son programas informáticos que ofrecen acceso remoto y directo al contenido del equipo o dispositivo que infectan (…)  

― El usuario pierde unidades de moneda virtual, por el robo o pirateo de la cartera o billetera electrónica.

― Se abusa de la capacidad de computación del usuario para el beneficio de otros[xiii].

― El usuario experimenta fraude o perdida de dinero de curso legal al usar los cajeros automáticos de criptomonedas.

― El proveedor de carteras pierde las carteras electrónicas de sus clientes.

Uno de los principales desafíos regulatorios asociados a los criptoactivos es cómo articular de forma adecuada, proporcionada y coherente la protección de los datos personales que pudieran verse afectados (…)

«No estaba prediciendo el futuro,

estaba intentando prevenirlo»[xiv]

Criptoactivos

Retos y desafíos normativos

Moisés Barrio Andrés (c)

Wolters Kluwer

Link de interés

Criterios en relación con las ICOs

Fiscalidad de las criptomonedas

Entender Blockchain: Una introducción a la tecnología de registro distribuido

Manual de uso de los NFT: Cómo crear, vender y comprar Non Fungible Tokens, los activos digitales del futuro

Portal Fintech

El futuro ‘sandbox’, una oportunidad para situar a España en el centro de la innovación financiera

Crowdfunding: Finanza y lanza tu proyecto

Delitos 2.0 Aspectos penales, procesales y de seguridad de los ciberdelitos

Ciberseguridad para directivos: Riesgos, control y eficiencia de las tecnologías de la información

Economía del token

El futuro del dinero: Cómo la revolución digital está transformando las monedas y las finanzas

«El modelo de negocio describe las bases

sobre las que una empresa crea,

proporciona y capta valor»[xv]

ABRAZOTES


[i] Charlie Munger

[ii] Moisés Barrio Andrés

[iii] Tropo de Silicon Valley

[iv] Christoph Teck

Eusebio Felguera Garrido

[v] Incluye a los que emiten tokens a través de una ICO.

[vi] Se les permite ver el libro mayor pero no se les permite hacer cambios.

[vii] Wallet providers

[viii] (…) El Fondo Monetario Internacional contrapone las monedas virtuales y las criptomonedas de la siguiente manera: “los monederos de moneda virtual son utilizadas por los titulares de moneda virtual para mantener y realizar transacciones en éstas. Las criptomonedas se almacenan en programas informáticos de monederos digitales [digital wallet] asociados a claves criptográficas (…)

[ix] Virtual currencies

[x] (…) DAO se configura como entidad con ánimo de lucro que recibe fondos de inversores (en forma de Ether) a cambio de tokens divisibles y libremente transmisibles que asignan la propiedad y los derechos de voto. Los titulares de tokens deciden invertir en proyectos para obtener un rendimiento, proponiendo un funcionamiento de la “empresa” basado en la sabiduría de la multitud ―“wisdom of the crowd”―, “crowd”, entendido, como un concepto sociológico que hace referencia a una “entidad”. La DAO así, estará compuesta por tres elementos subjetivos básicos: Tokens holders, Curators y Contractor.

[xi] Criptomonedas

[xii] Secuestro

[xiii] Mineros

[xiv] Ray Bradbury

[xv] Alexander Osterwalder

Yves Pigneu


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