El fantasma de la dación en pago: ¿Truco o trato?

por Lidia (Oficina de Vivienda)

La Dación en Pago se ha convertido en poco menos que bandera y eslogan omnisciente de todos los movimientos en favor de una reestructuración de la gestión de la vivienda en nuestro país. Desde la Plataforma de Afectados por la Hipoteca hasta la Oficina de Vivienda, pasando por algunos partidos políticos minoritarios, vemos en el establecimiento de la dación en pago obligatoria —y, a ser posible, con de carácter retroactivo— la solución a buena parte del problema de las hipotecas basura.
La dación en pago de la vivienda consiste en que el deudor entrega las llaves de su casa al banco (titular de la deuda) y, a cambio, este cancela ese importe pendiente de pago derivado del préstamo hipotecario. Sin embargo, existe en nuestro Código Civil una figura conocida clásicamente como Pacto Comisorio, que viene a ser prácticamente lo mismo, y que se encuentra prohibida expresamente por el artículo 1859. 
El Pacto Comisorio consiste en la facultad que tendría el banco de apropiarse de nuestra vivienda cuando esta fuera la garantía del préstamo que no hemos podido pagar. Y ¿por qué existe esta prohibición? 
Los legisladores clásicos entendían que esta fórmula supone un abuso por parte de los bancos y los acreedores en general. Puesto que se apoderan de una «cosa» (nuestra casa) que puede tener un valor muy superior al de la deuda. A esto se le llama «empobrecimiento injusto del deudor» y «enriquecimiento injusto del acreedor».
En el año 2000, las diversas reformas legislativas, que afectaron especialmente a la Ley Hipotecaria y a la Ley de Enjuiciamiento Civil, quisieron introducir una excepción a esa prohibición. Todo terminó con la instauración de ese sistema de subastas dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria que tan bien conocemos, y cuya legitimidad hemos cuestionado en múltiples ocasiones. Y es que el infierno está lleno de buenas intenciones...

Ahora bien, existe en el Derecho clásico otra excepción a la prohibición del Pacto Comisorio: el llamado Pacto Marciano [1], que no debe su nombre a divagaciones extraplanetarias, sino a su autor, un jurista romano. El Pacto Marciano, variante del Comisorio, goza de unas características para que esa cesión de titularidad pueda ocurrir en condiciones más paritarias o equitativas. Son las siguientes:
1.- Se trata de un derecho de venta para el deudor; esto significa que es optativo y que no es una cancelación de la deuda, sino que se nos abona una cantidad equivalente al precio del inmueble. 2.- Al tratarse de un derecho del deudor, podrá ejercitarse en el momento que éste considere, sin que sea necesario esperar al momento incapacidad económica extrema. 3.- Tras una buena negociación, permitiría transmitir solo la propiedad, pero conservar el uso de la vivienda.
Suena bien; no obstante, también es cierto que el Pacto Marciano conlleva algunos problemas en la práctica, al margen de los relativos a su naturaleza jurídica. Son los siguientes:
1.- Es un pacto. Esto significa que habría que negociarlo con el banco en el momento de la firma del préstamo.
2.- Requiere una segunda tasación posterior, como la experiencia nos ha hecho notar, esto supone la necesaria creación de entidades independientes de tasación.
Una formulación legal apropiada del Pacto Marciano «ideal» podría suponer una buena contribución de los juristas a los intentos de frenar las situaciones abusivas que se vienen sucediendo. Sin embargo, una mala formulación podría contribuir a agravar la situación. Preguntas como «¿quién constituiría las nuevas entidades independientes de tasación?» o «¿según qué criterios se establecerían lo importes?» suponen un cuello de botella en el camino hacia su planteamiento.
Simple y llanamente, podemos establecer tres tipos de situaciones en las que se da que una persona no puede hacer frente a los pagos del préstamo hipotecario.
Solución actual: En un procedimiento de ejecución se produce una subasta, que normalmente quedará desierta. El banco se la adjudica por el 60 % de su valor, y la persona afectada mantiene como deuda la cantidad pendiente del préstamo, más los intereses y las costas del procedimiento.
Solución con la dación en pago: Antes o durante el procedimiento de ejecución, el banco se convierte en el titular de nuestra casa. Acto seguido, cancela nuestra deuda y, si hemos conseguido evitar el procedimiento, tampoco habrá costas.
Solución con el Pacto Marciano «ideal»: Una entidad verdaderamente independiente establecería el precio del inmueble. El banco procedería a la compra de nuestra casa y, con el dinero que recibiríamos, cancelaríamos nuestro préstamo; en la práctica, nos abonarían solo el sobrante, ya que la casa, con el tiempo, se habría revalorizado. En el caso contrario, bastaría con establecer una cláusula suelo del precio nunca inferior a la tasación original que hubiera hecho la entidad financiera. 
Sea como fuere su formulación, el ciudadano no debe descuidar el hecho de que el problema de las hipotecas basura ha destapado una verdad aún más grave y demoledora que es la ausencia real de alternativa habitacional. 


Lidia, Oficina de Vivienda
Revisión y corrección de estilo del texto a cargo de Sara Hernández Pozuelo
---------------------------------------------- [1] Marciano; Digesto 20,1,16,9: Puede constituirse la prenda y la hipoteca de modo que si no se paga la cantidad dentro de determinado plazo, el acreedor pueda poseer la cosa por derecho de compra, mediante pago de la estimación que se haga conforme al justo precio. En este caso, parece ser en cierto modo una venta bajo condición, y así lo dispusieron por rescripto los emperadores Septimio Severo, de consagrada memoria, y Antonino Caracalla (Marcian., ad form, hypoth).