La reelección presidencial luego de la destitución de Sabas Pretelt (Pt. 2)

Hace una semana (por cierto, me disculpo por la demora) contextualicé lo que sería mi opinión acerca de la continuidad de la figura de la reelección presidencial en Colombia fundada en el Acto Legislativo 02 de 2004. Mencioné cuales eran algunos de los temas que influyeron en las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, y por qué en la actualidad se vuelve a discutir el tema.
Conviene ahora hacer una exposición de mi visión particular acerca del problema, y mi opinión al respecto.

1. Qué ocurre cuando los delitos tienen consecuencias constitucionales

En materia de derecho penal se suele hacer referencia que este siempre llega tarde al problema.  Supuestamente, en una visión roxiniana del derecho punitivo, la razón de ser de este último es el bien jurídico, y por tanto, su objeto es la protección de estos bienes jurídicos a través de la sanción de aquellos que transgreden la norma penal. Curiosamente, sin embargo, gran parte de lo que se aplica en materia de derecho penal se debe a otras fuentes, particularmente al derecho civil. Se dice que el delito no puede ser una fuente de derechos u obligaciones, y por tanto, no puede crear realidades jurídicas diferentes a que entre a operar el Estado para reprimir el delito, sancional a quien lo comente y buscar la indemnización de las víctimas.
Pensemos por ejemplo en un caso de falsedad, en donde un servidor público consigna mentiras en un documento público, y con fundamento en él se producen determinados efectos. En ese caso, la ley penal ha dotado al juez de mecanismos para excluir del tráfico jurídico dicho documento, y hacer cesar las consecuencias del delito.  Basta, por ejemplo, revisar el artículo 21 de la Ley 600 de 2000 (antiguo Código de Procedimiento Penal), norma que se encuentra titulada como “Restablecimiento y reparación del derecho” expresamente señala:
“El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible.”
En primer lugar, conviene aclarar que se parte de la Ley 600 de 2000 y no de la Ley 906 de 2004, porque esta entró a regir (y solo en parte del territorio) a partir de enero de 2005. Como ya se ha visto, esta discusión se presenta respecto del trámite de un acto de modificación de la Constitución que se dio en el 2004. En consecuencia, son a las normas vigentes en ese momento a las que debemos remitirnos.
Es de observar que el artículo establece un deber en cabeza del funcionario judicial para que cesen los efectos creados por la comisión de una conducta punible. Precisamente con fundamento en ello es que existen figuras como el comiso, la extinción de dominio, la cancelación de registros e incluso de personería jurídica de sociedades. Hasta allí, no hay problema.  Sin embargo, este caso plantea una situación algo diferente pues lo que se genera aquí es una situación en la que no existe norma específica que menciona qué hacer ante una consecuencia del delito que derivó en la modificación de la Constitución.
El Código de Procedimiento Penal aplicable dispone en su artículo 43, titulado como “Decisiones extrapenales”, lo siguiente:
“El funcionario judicial deberá resolver dentro del proceso penal las cuestiones extrapenales que surjan de la actuación y que no sean elementos constitutivos de la conducta punible, teniendo en cuenta la efectividad del principio del restablecimiento del derecho, aplicando las normas jurídicas materiales correspondientes y las procesales penales en lo referente a la prueba y a su valoración.”
Respecto de esta norma que recién se cita, hay un elemento que me parece importante destacar, que no está en la redacción misma de la norma y que sirve para enfocar más mi opinión. La norma se encuentra prevista dentro del capítulo correspondiente a la acción penal, en el título denominado “De las acciones”, y en el libro correspondiente a “Disposiciones generales”. Para quienes no estén familiarizados con el orden que se suele seguir en nuestros códigos, podría afirmarse que el Código se compone de uno o más libros. Cada libro contiene uno a más Títulos, y cada Título contiene uno o más Capítulos. Esto es importante para todo quien quiera realizar una interpretación sistemática de las normas.
Tenemos entonces una norma rectora que nos habla de la reparación y el restablecimiento del derecho (aunque no sabemos si hace referencia a derecho como derecho subjetivo o derecho objetivo). Tenemos otra que ordena al juez en toda acción penal a tomar decisiones de carácter extrapenal partiendo del principio de restablecimiento del derecho.
Existe una clara competencia de índole legal otorgada al juez penal para tomar decisiones respecto de asuntos que sean consecuencia de la conducta punible, con miras a proteger el derecho (el derecho en sentido general, si nos referimos a la concepción objetiva de derecho, o la administración de justicia, si nos referimos al bien jurídico tutelado en casos como el cohecho. En este caso, la discusión no genera mayor inconveniente pues al referirse a un bien jurídico supraindividual, y de hecho colectivo, llevaría al mismo resultado).
Si todo es así de sencillo, ¿entonces cuál es el problema? El problema surge en que los efectos del delito, de manera mediata llegaron a trascender a la órbita constitucional, y bajo ese entendido, es la Corte Constitucional la guarda de la Constitución. Al ser la Corte Constitucional el órgano del estado encargado por la carta política de su resguardo, podría interpretarse que ningún juez penal (ni siquiera la Corte Suprema de Justicia) podría invadir esa órbita de competencia.

2. La nulidad constitucional por vicios de forma es saneable

Como se ha visto ya en la entrada anterior, en las decisiones adoptadas por parte de la Corte Constitucional en autos A155 y A156 de 2008 existió un salvamento de voto por parte del Magistrado Jaime Araujo Rentería, quien manifestó que al ser el Acto Legislativo 02 de 2004 fruto de un actuar delictivo, no podía siquiera surgir a la vida jurídica. En varios apartes de su salvamento de voto, se observa que el magistrado hace referencia a que tanto el Acto Legislativo como la sentencia de control de constitucionalidad C-1140 (y las que a esta se adhieren por el tratamiento conexo dado en su momento) son nulas de pleno derecho, o inexistentes.  Para el exmagistrado es lo mismo.
En realidad, me aparto de esa visión, y considero que no es lo mismo algo que es nulo que algo que es inexistente. La nulidad de pleno derecho implica que una cuestión nace a la vida jurídica, pero nace muerta. Es decir, se trata de un acto que existe pero que es incapaz de producir efectos jurídicos. En consecuencia cualquier acto posterior a él sí sería jurídicamente inexistente, porque no puede producir efectos algo que según el ordenamiento jurídico es incapaz de producir efectos.  Esto es lógica aristotélica aplicada:  una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. O puede producir efectos, o no puede.  En consecuencia, si no puede, nada puede surgir de allí.
La inexistencia consiste en una consecuencia jurídica diferente. En este caso, el supuesto acto jurídico ni siquiera ha existido de conformidad con el derecho, y por tanto, no produce siquiera efectos que requieran de un pronunciamiento judicial. Para que se entienda un poco la diferencia, aunque no es exacta, intenten pensar en si es lo mismo que un bebé nazca y fallezca pocos segundos después a si ni siquiera nace por haberse producido un aborto (hablemos de un aborto natural para no complicar el ejemplo). En el primer caso, jurídicamente podríamos afirmar que el bebé nació y murió. En el segundo ni siquiera podría afirmarse que nació.  Algo similar ocurre con los actos nulos de pleno derecho y los actos inexistentes.
Sería importante, entonces, referirnos a si el acto existe o si sería nulo de pleno derecho. Desde ya, reiteramos, considero que jurídicamente no es el mismo fenómeno.

3. La nulidad constitucional por vicios de forma es saneable

Visto lo anterior, valdría la pena preguntarse si un acto nulo (si se dijera que estamos ante un acto nulo de pleno derecho) es saneable.  Lo mismo habría que preguntarse de un acto inexistente.  ¿Será que es posible sanear un acto inexistente?  Conviene, por ahora, mencionar que el saneamiento es un fenómeno jurídico que implica que por alguna circunstancia posterior al vicio de que adolece el acto, se le restaura si vigor, y por tanto, es capaz de producir los efectos jurídicos deseados con aquél.

4. Mi postura

Respecto al primero de los temas analizados, considero que no existe en realidad ninguna traba jurídica que impidiera al juez penal declarar la nulidad (sí, nulidad) de la votación por medio de la cual se aprobó el texto del que posteriormente fuera el Acto Legislativo 2 de 2004. Una cosa es que el juez penal realice un análisis de constitucionalidad del texto (que sí sería de competencia de la Corte Constitucional), y otra cuestión es que el juez penal declare inválida la votación, o siendo más estrictos, que declare nulos determinados votos.
Si se mira desde el punto de vista práctico para este ejemplo específico, la consecuencia ulterior sería que el acto de modificación de la Constitución no contaría con los requisitos formales para ser tomado como válido. Aquí se produciría algo así como un efecto dominó, en donde al caerse la primer ficha (la votación) se caen todas las que le siguen. Sin embargo, no toda declaratoria de nulidad conlleva estos efectos.
Si se pensara, por ejemplo, que lo que fuera nulo fuera el voto de un Congresista por haberse emitido a través de la prensa y no en plenaria, eso no implicaría por sí mismo que el Acto Legislativo es inválido. En penal, por ejemplo, se utiliza un criterio similar en materia de recolección de evidencia, cuando se incumple una formalidad, pero se entiende que de manera inevitable (descubrimiento inevitable) se hubiese llegado a esa misma pieza de evidencia. Esto por ejemplo, sería muy claro si los votos de los congresistas implicados (Yidis Medina y Teodolindo Avendaño) no hubiesen sido determinantes. Pero lo fueron.
En consecuencia, considero que no acierta el Magistrado Araujo al mencionar que sí era competencia de la Corte Constitucional re-revisar el Acto Legislativo. Mientras que el juez penal (Corte Suprema de Justicia) no declare esa nulidad, el acto seguiría estando jurídicamente dotado de validez, y por tanto produciría efectos jurídicos. En ese sentido, considero que hubo un error por parte de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, teniendo en cuenta que se encuentran pendientes los procesos de Sabas Pretelt y de Diego Palacio, respecto del mismo tema, creo que la oportunidad para hacerlo subsiste.
Aclaro que no por ello comparto la postura de la Corte Constitucional, que desde mi punto de vista emitió un pronunciamiento formalista para evitar el problema, y que en realidad pudo haber dejado sentado algún pronunciamiento específico sobre el fondo del asunto así no se considerara competente para decidir. En muchas otras decisiones así lo ha hecho, y no por ello estarían prevaricando.
He mencionado atrás que considero que el acto es nulo y no inexistente. Ello lo fundamento en dos razones.  En primer lugar, el artículo constitucional que fundamenta la postura del Magistrado Araujo es el 29, que hace referencia al debido proceso, y menciona que será nula de pleno derecho la prueba recaudada en violación del debido proceso. Al respecto, considero apropiado mencionar que lo que aquí se discute no es un asunto probatorio, y por tanto no se trata de esa clase de nulidad. Considero que lo que aquí opera es nulidad del acto mismo de votación de Yidis, en la medida en que su voto al ser un acto jurídico unilateral, se encontraba viciado por objeto ilícito al devenir de un delito. En cuanto a lo de Teodolindo, considero que su ausencia presuntamente delictiva llevaría a que las reglas en materia de quórum y contabilización debieran cambiar, y por tanto, viciarían el resultado final de la votación igualmente.
En consecuencia, sería necesario retrotraer los efectos de esa nulidad hasta el punto de que dichas votaciones no se hubieren realizado.  Con fundamento en este pronunciamiento, creo que cabría demandar estos actos, lo que llevaría posteriormente a la inviabilidad del Acto Legislativo 2 de 2004.
Por último, considero que esta nulidad no podría sanearse, porque se trataría de una nulidad absoluta, que impide esta posibilidad. No se trataría de una nulidad procesal, y por tanto no cabría pensar en esa posibilidad. En ese sentido, no siendo saneable, considero que no cabe esta posibilidad.

5. Mi postura

En conclusión, considero que la reelección carece de piso jurídico, pero tratándose de un acto derivado de una nulidad que debe ser declarada, por ahora goza de presunción de constitucionalidad y de legalidad. En consecuencia, el gobierno Uribe II sería ilegítimo, mas no ilegal. Eso implicaría que eventuales acciones derivadas de esta ilegal aprobación no prosperaría. Sin embargo, tendría importantes consecuencias a futuros, si se tiene en cuenta que la nulidad, si bien dejaría sin piso jurídico la reelección, no podría desconocer que los actos posteriores se encontraban revestidos de una aparente legalidad.
Hasta tanto no se trasladable la figura del decaimiento del acto administrativo a esta esfera, no veo posible que prospere acción contra actos realizados por el Gobierno Uribe II.