En este articulo se tratará de mostrar la línea divisoria entre los fraudes civiles (incumplimiento contractual) y los fraudes penales (principalmente la estafa y la apropiación indebida). Muchos inversores confían en exceso en la buena fe de sus contra- agentes en el ámbito mercantil, así como en el sistema europeo y la seguridad jurídica que lo caracteriza; dicho garantismo en no pocas ocasiones acaba jugando en la vía judicial más a favor del defraudador que del defraudado. Koperus revela que, en su experiencia, son muchos los inversores, que inicialmente no se toman las molestias en contratar a un Abogado a la hora de formalizar una operación, en la que posteriormente se sienten estafados, frustrados y defraudados y con una pérdida importante de dinero. Sin embargo, no en todos los casos se puede acudir a la vía penal; pues el incumplimiento de índole civil también existe, no hay que olvidarlo.
La institución central de esta cuestión es el dolo. El Código Civil en su artículo 1.269 establece que "hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho" Por su parte el Código Penal considera que cometen estafa – siendo este simultáneamente el paradigma y el tipo más básico entre las defraudaciones previstas en su Capítulo VI del Título XIII – "los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". Como puede apreciarse a simple vista no hay grandes diferencias entre una concepción y otra, pues si la concepción civil del dolo exige que este sea suficiente y efectivo (“es inducido”) para cumplir con su propósito – lo que excluye la posibilidad que exista tentativa de dolo civil – a diferencia de la estafa, que como delito de resultado sí se conciben formas imperfectas de ejecución, (así puede constatarse, entre muchas otras en la STS 630/2004 de 18 de mayo, la STS 363/2002 de 27 de febrero, o la STS 640/2007 de 6 de julio).
Al margen de esta pequeña diferencia meramente teórica, pues la consecuencia práctica al final es la misma: la nulidad del contrato, bien sea por haberse ejercitado las correspondientes acciones civiles de anulabilidad o que tal ineficacia contractual devenga como la consecuencia civil inexorable de una sentencia penal; la diferencia entre el ilícito penal y el civil es mucho más difusa. Este no es un hecho en absoluto nuevo, sino que ya ha sido señalado por voces muy autorizadas de la doctrina desde tiempo ha. Frente a las varias propuestas doctrinales ofrecidas para discernir cuando se está ante uno u otro escenario (sin que, por desgracia ninguna de ellas goce de tal perfección que la haga invulnerable a la crítica), la jurisprudencia – por razones operativas – ha intentado zanjar un debate complejo con una receta que a juicio del despacho, peca de sencillez: si el dolo del agente causante ya estaba presente con anterioridad a la celebración de un contrato se estará frente a una estafa, en cambio si este deviene con posterioridad (dolo subsequens) a la celebración de aquél, se estará ante un mero incumplimiento civil. Entre varias resoluciones judiciales que han adoptado esta solución podrían citarse la STS 27 de julio de 2016 o la STS 25 de mayo de 2004.
Sin embargo, esta regla obvia la apropiación indebida (art. 253 CP), cuyo dolo deviene - al igual que en el incumplimiento civil - también con posterioridad a la celebración del contrato.
El hecho de hallarse en una u otra ribera legal – la civil o la penal –, conlleva importantes consecuencias prácticas. Además de la obviedad que en un caso estará en juego una eventual privación de libertad para el culpable que puede alcanzar hasta los 8 años de prisión (art. 250.2 CP), también variará el plazo de prescripción para interponer las acciones oportunas. Así, en el caso de hallarse ante un incumplimiento civil el plazo de prescripción señalado por los artículos 1.299 y 1.301 Cc es de cuatro años en todo caso; por el contrario, si se está ante una defraudación de relevancia penal – en el caso de la estafa – dependiendo del importe de la cantidad defraudada la prescripción puede ser de uno, cinco o diez años.
Sin embargo, la prescripción civil se interrumpe con reclamaciones extrajudiciales, la prescripción penal únicamente por actos procesales de índole genuinamente investigativa; así la acción penal empieza a computarse a efectos de la prescripción desde la consumación del delito o bien desde que se cesa en la actividad delicitva en el caso de delitos continuados o de efecto permanente, mientras que en la civil su computo se reiniciara tantas veces como se interrumpa la prescripción.
Tampoco pueden ignorarse las complejidades procesales que una u otra vía implican: pues en el caso de que exista relevancia penal será posible la adopción de una serie de medidas cautelares entre las cuáles se hayan fianzas y embargos que podrán practicarse casi desde el primer momento (arts. 589 y siguientes LECRIM). En cambio, en el proceso civil la posibilidad de que el acreedor cuente con la seguridad que la cuantía que se le adeuda se encuentra a disposición de la autoridad judicial – y que no se desvanecerá durante el transcurso del proceso o bien ya en la fase de ejecución – se antoja mucho más larga y remota. En muchos de estos casos, los sujetos que hacen del fraude un modus vivendi son bien conocedores de las limitaciones de el sistema judicial y que el régimen garantista – en no pocas ocasiones excesivo y lesivo para los intereses del acreedor – juega en gran medida a su favor.
Además de las clásicas estratagemas de no tener un solo bien registrado, o tenerlo a nombre de una esposa/amante/hijo/sobrino/ahijado/amigo o testaferro, hay quienes tienen todo su patrimonio en efectivo, dinero, joyas, bienes intangibles como acciones o participaciones u otras clases de bienes muebles que facilitan en sumo grado su sustracción a la acción de la justicia. En otras ocasiones se crean entramados empresariales – de mayor o menor complejidad - en las que determinadas sociedades tienen por objeto exclusivo la captación de fondos de inversores que posteriormente son transferidos sin el conocimiento de estos a la sociedad matriz o directamente al bolsillo de sus administradores, operaciones de autocontratación, celebración fraudulenta de pólizas de seguro o créditos bancarios y un larguísimo etc. Muchas de esas modalidades son tan sumamente creativas e imaginativas por parte de sus autores que hacen del fraude ya no solamente un modus vivendi sino que lo elevan a la categoría de arte.
Para ello, es fundamental contar con un asesoramiento legal especializado y preventivo, para garantizar la seguridad jurídica de la inversión en España. Hay que conocer las complejidades del derecho registral e hipotecario, del derecho procesal (tanto civil como penal), conocimiento, experiencia y capacidad para evaluar si un modelo de prevención de delitos (cuya finalidad esencial es por un lado, garantizar que una empresa o cualquier persona jurídica cumple con la legalidad vigente y no ingresa un solo euro ilícito, y por otro lado otorgar seguridad a los stakeholders relacionados con la misma) cumple con las características idóneas para el cumplimiento de la función que le es propia o bien si se trate de Papers Compliance, cuya única finalidad es tomar el pelo a la empresa que lo ha contratado .
En Koperus BLS, sus abogados, especialistas en diversas ramas del Derecho, están en condiciones de brindar un asesoramiento especializado en orden a todo lo anteriormente expuesto; asesorando adecuadamente al inversor, así como, si fuera necesario, interponer las pertinentes acciones civiles o penales en defensa de sus intereses y derechos legítimos.
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