Modelo para armar: El derecho a la consulta previa en los países andinos

Luis Hallazi Méndez

Alainet

La importancia que reviste la implementación del derecho a la consulta previa, libre e informada para los países de la región andina es trascendente en el camino de reconocimiento, reafirmación, participación política directa y libre determinación de los pueblos originarios. Pero además es un derecho constitucional y humano, inalienable e irrenunciable que las poblaciones originarias deben exigir a sus gobiernos para su implementación inmediata.

No es casualidad que en países andinos como Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú existan acciones concretas y diversas que en la práctica están bloqueando la implementación de este derecho. Los cuatro países andinos están sujetos a un tratado internacional (Convenio 169 de la OIT), existe una jurisprudencia internacional (Corte IDH)  y nacional (Cortes y Tribunales Constitucionales) de obligatorio cumplimiento. Algunos han incluido la consulta como un derecho constitucional (Bolivia y Ecuador), otros han creado leyes y reglamentos específicos (caso del Perú y Colombia).  En fin, instrumentos jurídicos existen, y todos nacen del ius imperium, la atribución de los Estados para dictar normas a su Nación; pero paradójicamente en el caso de estos cuatro países andinos, las normas, leyes y reglamentos vienen restringiendo o vaciando el contenido, cuando se trata de garantizar los derechos de los pueblos indígenas y las normas medioambientales; otras veces simplemente no se aplican, ni son respetadas por el propio Estado que las emite.  
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Vayamos al caso de Colombia, donde desde fuera de sus fronteras se estuvo idealizando la implementación del derecho a la consulta previa; incluso en algunos foros internacionales se habló del modelo de consulta previa colombiano. Sin embargo, basta revisar los detalles de dichos procesos de consulta para entenderlos en su verdadera dimensión; las críticas y fallas de los procesos son diversos, algo común cuando se empieza a poner en práctica una normativa nueva, lo que si ya empieza a preocupar son por ejemplo, acciones que han denunciado organizaciones indígenas como la ONIC, donde el cambio de magistrados de la Corte Constitucional colombiana,  ha supuesto la vulneración de principios como el de progresividad y no regresividad de sus sentencias, afectando con ello, la imparcialidad de los jueces y poniendo en riesgo la credibilidad de esta institución.

En su última sentencia C-253/13[1]modificó el precedente constitucional, estableciendo que no se podrán demandar medidas legislativas que iniciaron su trámite antes del 2008, bajo el supuesto que no hayan cumplido con el derecho fundamental de la consulta previa, muy a pesar que el Convenio 169 de la OIT es vigente en Colombia desde 1994. Una de los efectos directos de esta sentencia es que se desconoce la obligatoriedad de consultar la reforma del actual Código Minero, Ley 685, a pesar de que afecta directamente los derechos de los pueblos originarios y afrocolombianos. Este giro interpretativo genera mejores condiciones a lo que se ha llamado la “locomotora minera-energética”[2].

La Minga Social Indígena y Popular que movilizo a más de 40 mil indígenas, puso en evidencia que por el momento el gobierno no está dispuesto a dialogar sobre una posible solución estructural al problema territorial de los Pueblos Indígenas, menos aún la posibilidad de que se excluyan los megaproyectos del sector minero-energético que actualmente generan una enorme presión en los territorios indígenas, a consecuencia de las políticas económicas como los tratados bilaterales de inversión y los de libre comercio[3].

En el caso de Ecuador, tenemos el Capitulo Cuarto destinado exclusivamente a los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, el artículo 57.7 de su Constitución, establece que “las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas tienen derecho a una consulta previa, libre e informada sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentran en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente. Participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna”. La redacción es impecable pero este mandato constitucional carece de toda efectividad.

Actualmente organizaciones indígenas como ECUARUNARI están a la espera del pronunciamiento judicial puesto que presentaron distintas acciones de cumplimiento[4], a fin de que la Asamblea Nacional y el Gobierno Central cumplan no solo con la Constitución, sino también con las sentencias Nº 0008-09-IN y Nº 0011-09-IN, emitidas por la Corte Constitucional ecuatoriana, que obliga a realizar laconsulta pre-legislativa antes de expedir cualquier norma que afecte los derechos e intereses de los pueblos indígenas, como ocurrió por ejemplo con la reforma de la Ley Minera. Exigiendo que el mandato constitucionalsea desarrollada a través de una Ley Orgánica y no como el caso de sector de hidrocarburos que fue a través de un instructivo donde se dio un reglamento de consulta que no cumple con los estándares mínimos internacionales y que solo se dio para los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburíferos.

Este entrampamiento de la implementación de la consulta previa, ha vuelto a generar debate con respecto a la explotación en el Parque Nacional de Yasuní y las áreas adyacentes; donde se ha solicitado que haya un proceso de consulta previa a las poblaciones originarias que serán afectadas con dicha explotación[5]. Ahora cabe la pregunta, ante una mayoritaria oposición de los pueblos originarios, ¿quiénes serán considerados sujetos de consulta previa? si muchos pueblos indígenas ecuatorianos se entienden afectados con esta explotación. La consulta previa trae una nueva discusión al respecto, en la medida que los impactos y afectaciones de dichas actividades extractivas han sido a costa del medio ambiente y los pueblos indígenas en su totalidad. De ladodel Gobierno el mensaje respecto a la consulta es confusa, dejando en claro que sus resultados no son vinculantes[6]; lo cierto es que el Gobierno no pudo cumplir las promesa de la iniciativa Yasuní- ITT, desalentador para toda la región andina y está claro que el derecho a la consulta previa será limitada por el Gobierno en la medida que ponga en cuestión la dependencia minero-energética.   

En el caso de Bolivia, desde el revuelo internacional que causo el proceso de consulta previa en el TIPNIS, calificado cuanto menos de accidentado, el Gobierno de Morales ha perdido el apoyo incondicional que alguna vez tuvo por parte del movimiento indígena boliviano. Más aún si revisamos el texto del anteproyecto de Ley Marco de Consulta Previa[7], donde encontramos el desarrollo de conceptos resaltantes, como la reparación en caso de contaminación ambiental, el reconocimiento y desarrollo del derecho a compartir beneficios, la finalidad de llegar al consentimiento, el principio de respeto a la madre tierra y la descolonización y despatriarcalización de los territorios. Sin embargo, este proyecto de Ley es el mejor ejemplo de la perversión del Derecho, donde a través de dos artículos, sustraen el contenido de la consulta y anulan todo lo positivo que este anteproyecto tiene. Nos referimos al artículo 11 y 36. El primero  señala las medidas que no son sujeto de consulta previa, pero además, el literal “f” del artículo 11, menciona que serán excluidos: “todo lo establecido en el parágrafo I del Art. 298 de la Constitución Política del Estado” y cuando nos remitimos a ese artículo de la constitución  nos encontramos con una lista de veintidós materias que refieren son competencias privativas del nivel central del Estado y van desde el régimen de seguridad del Estado, censos oficiales, hasta temas trascendentes como las políticas de hidrocarburos, política general sobre tierras, territorio y titulación, biodiversidad, medio ambiente, además de otros[8].

En resumen resulta contradictorio que el artículo 35 del anteproyecto reconozca la consulta de actividades extractivas, mientras de manera subrepticia el artículo 11 literal “f” excluya la materia de hidrocarburos. Y para cerrar con broche de oro el proyecto de Ley, en su artículo 26 confunde  consulta previa y participación. Todo ello, para homologar los talleres informativos con los procesos de consulta previa. Parece estar claro: no consultar las decisiones del Gobierno boliviano más sustanciales y significativas, tampoco consultar las aprobadas o por aprobarse a través de talleres informativos. El mensaje coincide con los dos casos de Colombia y Ecuador, en definitiva, crear marcos normativos internos que restrinjan, limiten y muchas veces vacíen de contenido el derecho a la consulta previa.  

Perú, el caso Maijuna  

La actual situación de la consulta previa en el Perú no es nada alentadora. A más de dos años de publicada la Ley de Consulta Previa, que generó expectativas ínfimamente merecidas, acaban de anunciar que el primer proceso de consulta ha finalizado[9] (si es que no hay un nuevo cuestionamiento al mismo), puesto que después de burdos intentos por implementarla en distintos sectores, la primera consulta ha terminado por ser un acto administrativo inofensivo, que sin haberlo pretendido el Gobierno, deja abierta la posibilidad de consultar cualquier medida administrativa desde la más insignificante hasta la más trascendente que pueda afectar los derechos de los pueblos indígenas.  

Se consultó la aprobación del expediente técnico del Área de Conservación Regional Maijuna- Kishwa. Para muchos el proceso fue un “engaña muchachos”, puesto que no se supo aplicar el derecho de consulta en los sectores de mayor conflictividad (proyectos hidrocarburíferos y mineros) como fue el intento de consulta en hidrocarburos, Lote 192, un área devastada por la contaminación en 40 años, con enormes pasivos ambientales y con actores empoderados que no estaban dispuestos a realizar la consulta de manera tan parsimoniosa, sin antes exigir otras demandas. Por el lado de los proyectos mineros, la reacción del Gobierno fue más furibunda, desde pretender no reconocerle a los pueblos indígenas de los andes y costa peruana su estatus jurídico de pueblos indígenas, llamándolas “comunidades agrarias”[10], hasta simplemente excluir De facto a los proyectos mineros de realizar procesos de consulta previa. Ante esta situación y para ahorrarse más problemas de lo que se generaba con el fracaso de la consulta en el Lote 192 y sector minero, el objetivo del Gobierno se centró en realizar la consulta de un caso sin posibilidad de conflictividad alguna.  

Aun así la consulta del ACR Maijuna no se libró de conflictividad, en tanto que el Gobierno Regional de Loreto a través del PROCREL[11]que era la entidad encargada de realizar la consulta, solo tuvo en cuenta al pueblo Maijuna, excluyendo a 11 comunidades Kichwas que también seria afectados por la creación de esta ACR, las que no tardaron en demandar su inclusión, en medio del proceso de consulta, lo que paralizó el proceso durante tres meses, generando diferentes preguntas y cuestionamientos sobre el procedimiento de consulta, la finalidad de la misma e incluso sobre las consecuencias que significan para los pueblos indígenas las áreas de conservación regional, su áreas de aprovechamiento o las dificultades de cogestión con los Gobiernos Regionales.

Lo cierto es que del cronograma de consulta para la ACR Maijuna, se desprende la intención de acelerar el proceso, buscando consultar para cumplir un requisito de mero trámite, sin posibilidades de generar un diálogo sincero que permita tomar en cuenta las opiniones de los pueblos para incluirlas en la decisión final respecto a la creación del áreas de conservación. Además, la entidad encargada de realizar la consulta, PROCREL siente la obligación de dar trámite a este acto administrativo, sin comprender realmente de que se trata el proceso de consulta. Es decir nos centramos en aspectos procedimentales, olvidando el derecho sustantivo que protege la consulta previa (en este caso el territorio) que en realidad es la esencia de lo que el pueblo Maijuna pretendía: proteger su territorio ancestral.  

Bajo estas condiciones podemos concluir que hasta un proceso aparentemente sencillo no tiene por qué asegurar menor conflictividad. Los procesos de consulta previa no garantizan perse la solución de conflictos, dependerá mucho de lo que se haga en cada una de sus etapas y aún así, se haga lo correcto, hay un porcentaje de incertidumbre en el avance y resultado final, ese es un elemento propio de misma consulta que debemos comprender. La posibilidad de cómo un argumento procedimental puede o no generar estancos, pero a la vez la posibilidad del proceso de generar conmesuramiento, negociación y acuerdos, buscando un equilibrio en las diferencias de poder al momento de que los actores se sienta a la mesa, sobre todo por parte del Gobierno.

Por otro lado, esta primera consulta confirma también las razones externas que la hacen difícil de implementar, quizás la principal seria la casi inexistente institucionalidad para acompañar el proceso, no solo a nivel nacional, sino también regional y local. Esta débil institucionalidad se corrobora al analizar la gestión que tuvo el Viceministerio de Interculturalidad de los instrumentos jurídicos para operativizar la consulta. Es el caso de la Guía Metodológica y recientemente la Base de Datos de los Pueblos Indígenas[12], que después de un año de excusas para no hacerlo público a pesar de que todos conocía su contenido, finalmente se publica sin ningún cambio, lo que deja al descubierto no solo una débil institucionalidad sino una carente lógica de Estado respecto a los asuntos relacionados con los pueblos indígenas.    

Desbloquear el derecho a la consulta previa  

Como podemos comprobar la situación de la consulta previa, libre e informada en cada uno de estos cuatro países es regresiva, en tanto que se ha buscado restringir, limitar o simplemente quietarle el contenido. Las causas son diversas según la particularidad de cada país pero va quedando mensajes: sólo las iniciativas políticas acordes con los intereses de poderes facticos, sean empresas nacionales y trasnacionales, son las que contaran con mecanismos políticos y jurídicos para ser implementadas, es decir, aquellas que garanticen los derechos corporativos por encima de la protección de los derechos humanos. Las demás corren el riesgo de quedarse en el discurso (Humala en Imacitas-Bagua 2011, Morales en TIPNIS 2011[13], Santos en discurso ante la Naciones Unidas[14], Correa en Yasuní- ITT) o en el papel (tratados internacionales, normas constitucionales, leyes de consulta previa, reglamentos). Es la lógica de una trastornada “cultura de la legalidad”.  La respuesta de muchos es que se trata de falta de voluntad política. Razón suficiente para normalizar una vez más los hechos y justificar con ello la desidia generalizada de los Estados (estrategia muy común entre éstos). Naturalmente se trata de falta de voluntad, pero ¿qué más significa? ¿qué más podemos hacer al respecto ante tanta comodidad e irresponsabilidad de los más altos funcionarios de los Gobiernos? o es que ¿estamos en una crisis de gobernabilidad y legitimidad de los Estados que nos deberían llevar a una nueva reconfiguración de los territorios?  

Es verdad también que algo se ha avanzado, invirtiendo muchas energías en entender los conceptos básicos del derecho a la consulta previa, sobre todo centrado en el plano jurídico.  Sin embargo aún es necesario resaltar la importancia de este derecho, así como sus efectos e implicancias desde la perspectiva de los pueblos indígenas, las consecuencias materiales que van teniendo la falta de aplicación de este derecho para los pueblos indígenas, los Estados y también para las empresas extractivas, de tal manera que permitan despejar dudas y comprender la real dimensión de consultar a las poblaciones indígenas. Para ello es necesario que los mismos pueblos puedan intercambiar experiencias en cuanto a los avances, límites, retrocesos y retos que hasta ahora ha tenido la implementación de este derecho, y de esta manera compartir las lecciones aprendidas en cada comunidad, departamento, país y región continental.

Por otro lado, las bases para superar el bloqueo de la consulta previa en los países andinos ya se vienen explorando. Es decir, ya se han activado mecanismos e instrumentos jurídicos de distinto orden. Tenemos sentencias nacionales como las de la Corte Constitucional Colombiana,  sentencias internacionales como las de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y medidas cautelares a favor de pueblos indígenas, es decir, hay acciones de justiciabilidad y otras de exigibilidad, pero parecen ser insuficientes.  

Sin embargo aún es necesario dotar de mayor legitimidad política al derecho de consulta y consentimiento previo de los pueblos y naciones indígenas, acompañado de estrategias comunicacionales, que permitan vigilar y llegar al final de los mecanismos jurídicos activados y fortalecer las futuras acciones jurídico-políticas que se tomen. Es necesaria una acción comunitaria del movimiento indígena del Abya Yala (América Latina) de tal manera que reafirme su legitimidad para el ejercicio pleno de este derecho y proponga alternativas directas de implementación. Sólo desde la articulación y generación de estrategias conjuntas es posible superar el actual bloqueo en la implementación del derecho a consultar a las poblaciones indígenas.

 Luis Hallazi es abogado y politólogo, asesor de la Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas-CAOI, especialista en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid; Ciencia Política y Relaciones Internacionales por la Universidad Autónoma de Madrid, actualmente candidato a doctor por la misma universidad. Contacto: luis.hallazi@gmail.com

Notas  

[1] Sentencia de la Corte Constitucional C-253/13  del 25 de abril del 2013: http://redjusticiaambientalcolombia.files.wordpress.com/2013/09/corte-constitucional-c-253-13.pdf

[2] El Espectador, 06-05-2013. http://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/articulo-420422-colombia-no-esta-preparada-locomotora-minera

[3] Acuerdos entre el Gobierno Indígena de la ONIC y el Gobierno Nacional, 23-10-2013. http://cms.onic.org.co/2013/10/acuerdos-entre-el-gobierno-indigena-de-la-onic-y-el-gobierno-nacional/

[4]Acción de Cumplimiento interpuesta por ECUARUARI: http://servindi.org/actualidad/90270

[5] El Universo, 05-09-2013: http://www.eluniverso.com/noticias/2013/09/05/nota/1393546/comision-sugerira-que-se-realice-consulta-previa-comunidades

[6] Agencia de Noticias Andes, 28-04-2012: http://www.andes.info.ec/es/pol%C3%ADtica/1928.html

[7]  Anteproyecto de Ley de Consulta Previa, Libre e Informada: http://www.bolpress.com/art.php?Cod=2013081907

[8] Ley de consulta previa de Bolivia nacerá herida de muerte,  Ruiz Juan Carlos, http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1146

[9] Concluye primer proceso de Consulta Previa en Región Loreto, CAAAP: http://www.caaap.org.pe/home/noticias/1027-2013-10-23-17-38-58.html

[10] Estas fueron las palabras del presidente Ollanta Humala para referirse a que dichas comunidades agrarias son producto de la reforma agraria y por tanto no son pueblos indígenas: La Republica http://www.larepublica.pe/09-08-2013/consulta-previa-entrampada-al-no-reconocerse-a-pueblos-andinos   

[11]Programa de Conservación, Gestión y Uso Sostenible de la Diversidad Biológica de Loreto- PROCREL

[12] Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica:  http://www.caaap.org.pe/home/noticias/1035-2013-10-28-17-05-45.html

[13] Indígenas denuncian “doble discurso” de Evo Morales: de http://plataformaenergetica.org/content/3123

[14] Discurso Oficial de Juan Manuel Santos: http://wsp.presidencia.gov.co/Prensa/2013/Octubre/Paginas/20131012_01-Mensaje-del-Presidente-Santos-con-motivo-de-la-celebracion-del-Dia-de-la-Diversidad-y-la-Intercultu.aspx 

Artículo tomado de: http://alainet.org/