Responsabilidad in eligendo del Estado (I)

He esperado que venciera el mes de marzo, para escribir este ingreso.  La verdad es que aparte de que mi alter ego ha ejercido una labor de decomiso respecto del computador, pareciese como si me hubiera secuestrado él a mí y me hubiese dejado bajo llave.  Siento, al momento de sentarme a escribir este ingreso, como si pudiese dar una bocanada de aire después de haber estado sumergido en el agua durante varios minutos.  Esa sensación de tranquilidad interna que se mezcla con una inquietante dosis de adrenalina que lleva a la hiperactividad, refleja un poco el estado de ánimo de hoy.
En mi cuenta de Twitter recientemente anotaba:

¿Qué ocurre su un gobierno decide implementar un programa energético de importante riesgo para la población? ¿No debe asumir sus riesgos?

Esta pregunta no surge de la nada.  En la facultad, aprendí que existe responsabilidad por el hecho propio, y responsabilidad por el hecho de otro.  Precisamente, cuando se estudiaba la responsabilidad por el hecho de otro, se analizaba cómo la doctrina y la jurisprudencia había inicialmente acuñado la fuente de responsabilidad de un tercero basada en la culpa in eligendo, por parte del tercero.  En otras palabras, el ‘tercero’ habrá de responder por una indebida elección de la persona a su cargo, quien será la que finalmente ha de causar el daño.

Imagen tomada de:  www.ukvirtual-college.co.uk
Como segunda fuente de responsabilidad por el hecho de otro, surgía la culpa in vigilando, que implica la posibilidad de entender que el individuo debe responder porque, si bien es cierto que no existe deficiencia en la elección de la persona a su cargo, existía culpa al no ejercer la debida vigilancia o control a las actividades por él desplegadas.
Posteriormente, en materia de derecho colombiano se ha reemplazado la aplicación de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, toda vez que se ha acuñado y desarrollado la teoría del riesgo como fuente de responsabilidad según la cual se asume que debe entrar a responder una persona por la creación de un riesgo, o por el provecho que obtenga de un riesgo creado por otra persona.  Bajo ese entendido entonces, el análisis ya no se detiene en el hecho de si existe un error de conducta concomitante a la causación del daño, sino que entra a determinar que el factor de atribución, como elemento subjetivo de determinación de la responsabilidad civil, se presenta en la medida en que se adquiere ese vínculo con el riesgo en estado latente.
Por supuesto, he querido escribir acerca de esta inquietud jurídica que me surge, cuando observo que existen partículas que no se degradarán sino hasta dentro de unos dos mil años.  Quizás algo menos…  El punto a discutir es que, al elegir un esquema de producción de energía tan potencialmente nocivo como ocurre con los programas de producción de energía nuclear, se enfrentan importantes riesgos de que ocurran fallas que puedan implicar daños en el ambiente, en la salud vegetal, animal y por supuesto (que es lo único que le suele importar a las personas) la de los humanos.
¿Se hablaría aquí de un sistema de responsabilidad por el hecho de otro?  Evidentemente no.  Se estaría atribuyendo una culpa in eligendo dentro de un esquema de responsabilidad por el hecho propio.  En Colombia, lo más cercano que existe a esta situación es lo que en derecho administrativo es el estudio de la responsabilidad del Estado por riesgo excepcional, que en cierta medida obliga al Estado a responder cuando existe un riesgo creado respecto de ciertas personas, en la medida en que el riesgo acaezca.  Este riesgo, sin embargo, es medible y por tanto, aplicaría en la medida en que se pueda determinar la existencia de ese riesgo frente a determinadas personas.
No ocurre lo mismo en el caso de Japón, en donde el daño potencial no puede ser calculado, en la medida en que el riesgo generado no es uno solo, sino que admite diferentes modalidades.  Para efectos de entrar a revisar la cantidad de situaciones que se pueden presentar, sugiero que revisen la entrada titulada “Por qué no me preocupan los reactores de Japón”, a la que tuve acceso gracias a la recomendación del amigo Carlos Javier Delgado.
Por ello, dejo hasta aquí presentado el tema del marco jurídico respecto del cual he de desenvolverme para emitir opinión en la parte II de este ingreso.