Sector Público y jerarquía:Ley 39/2015 y Ley 40/2015 ( vigente desde 2 de octubre 2016)

Sector Público y jerarquía:Ley 39/2015 y Ley 40/2015

Juan B Lorenzo de Membiela

Doctor por la Universidad de Valencia

Introducción: Sustantividad de la jerarquía.I. Jerarquía en la CE. II. Jerarquía en legislación ordinaria. III. Administración Pública, burocracia y Estado.

Se recoja explícitamente en las leyes o no, la jerarquía es un principio estructurador de toda Administración Pública en cualquier tiempo. Es el elemento más característico de la burocracia que cabe identificarlo con la "dominación legal" sociológica de Max Weber. De ahí la concomitancia necesaria entre burocracia y jerarquía. Como antecedente normativo mediato, fue recogido por la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957. Plasmado en la CE de 1978 y otras normas de organización hasta la últimamente publicada Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Púbico.

Palabras clave: Jerarquía, Burocracia, Administración Pública.

: It is explicitly stated in the law or not, the hierarchy is a structuring principle of all Public Administration at any time. It is the most characteristic of bureaucracy that can be identified with the sociological "legal domination" of Max Weber element. Hence the necessary concomitance between bureaucracy and hierarchy. As Mediate legal background, it was picked up by the Law on Legal Regime of the State Administration of 1957. enshrined in the Constitution of 1978 and other rules of organization to the recently published Law 40/2015, of October 1, on the Legal Regime Pubic Sector.

Hierarchy, Bureaucracy, Public Administration.

Sustantividad de la jerarquía.

El constituyente español en el art 103.1º CE declara como principios de actuación para las Administraciones Públicas: la eficacia, la jerarquía, la descentralización, la desconcentración y la coordinación. Para Nieto, en 1992, los principios descritos son superfluos ya que, aunque no existiesen no impediría que las Administraciones actuasen conforme a los mismos, aunque nada hubiera podido impedir que hubieran funcionado conforme a otros diferentes. Garrido Falla, en 1982, sostiene que están jurídicamente desprovistos de valor: o son contradictorios entre si y jurídicamente se anulan o son de carácter obvio (y por ello, ajenos al Derecho).

No es una tesis extraña si pensamos que, en la década de los años 30 del siglo XX, la doctrina norteamericana cuestionó los principios de organización clásicos, aquellos elaborados por Fayol y Urwick, entre otros. Y hasta el más elaborado principio de coordinación de Mooney.

Por ello es comprensible que el prof. Garrido Falla, atribuyera, solamente, al principio de jerarquía, efectos jurídicos que fundamenta un modelo de organización centralizado constituido por órganos jerárquicamente ordenados. Sin duda, es el más llamativo y manifiesto en toda ordenación de múltiples y diferentes personificaciones.

Jerarquía es "poner en función jerárquica el ejercicio del poder". En donde personas eclesiásticas investidas de autoridad son consideradas en contraposición recíproca de subordinación.

El concepto jerárquico in stricto, alejado del constitucionalismo eclesiástico, es recepcionado por el derecho público italiano y el derecho público francés.

En Italia se enfatiza su aspecto amplio como principio de organización del Estado.

En Francia, se asocia al complejo de órganos ordenados con tal sistema.

La preeminencia valorativa de la jerarquía se manifiesta sobre la coordinación, según Santolaya Machetti seguido, entre otros, por Barrachina Juan. Y sobre la desconcentración, según García Martínez. Tambien sobre la coordinación entendida como la adecuación de la organización administrativa para servir con eficacia los intereses generales que se le encomiendan. Y ello porque no podría articularse sin una jerarquía sistémica de la organización.

En el ámbito político liberal, la jerarquía se justifica como un medio para alcanzar el fin que es la consecución del interés general. Sin embargo, ello es rechazado por la doctrina marxista y liberal cuestionando la legitimidad de la burocracia misma. Pero los críticos no aportan otros diseños organizacionales alternativos.

I. Jerarquía en la Constitución Española.

Parada Vázquez, apunta a un proceso de deterioro del principio de jerarquía en todas las Administraciones modernas, sea por la incidencia de otros principios, sea por la obsesión por el consenso u otros factores culturales . Sin embargo, estas causas que fueron escritas en 2010 deben replantearse en 2016. La incidencia de la crisis económica de 2007 y una incipiente recuperación económica del país ha fortalecido la jerarquía o autoridad, fenómeno sociológico propio de tiempos adversos.

Frente a la redacción definitiva del art 103.1 CE, ya citada en este estudio, la recogida en el Anteproyecto, en el art 101.1º, decía:

"La Administración Pública se ordena de acuerdo con los principios de descentralización y desconcentración y actúa coordinadamente para el cumplimiento de sus funciones en los respectivos ámbitos territoriales de su competencia".

El voto particular del Grupo socialista proponía la siguiente redacción al párrafo 1º del artículo:

"La Administración Pública sirve a los fines colectivos sometida a la ley y al Derecho, actúa coordinadamente en el cumplimiento de sus funciones y se ordena sobre criterios de eficacia y objetividad. El Gobierno responde de la observancia de estos principios, sin perjuicio de la autonomía de las esferas administrativas y de los Territorios Autónomos".

La enmienda n.° 633 del Grupo parlamentario vasco propuso esta otra redacción:

"La Administración Pública se ordenará de acuerdo con los principios de descentralización y desconcentración, eficacia y objetividad, sirve a los fines colectivos sometida a la ley y al Derecho, y actúa coordinadamente, para el cumplimiento de sus funciones, en los respectivos ámbitos territoriales".

"1. La Administración Pública se inspirará en los principios de eficacia, objetividad, jerarquía, descentralización y desconcentración; sirve a los intereses colectivos sometida a la ley y al Derecho y actúa coordinadamente para el cumplimiento de sus funciones en los respectivos ámbitos territoriales de su competencia".

No obstante, la redacción del grupo vasco en el Congreso recoge, en esencia, las ideas fundamentales propuestas en los distintos debates:

a)La idea de servicio.

b)Los principios de eficacia y objetividad.

c)El criterio de control y del sometimiento a la Ley y al Derecho.

Pero sin obviar el animus legislatoris y la idea de servicio que debe primar en la actuación administrativa para los ciudadanos cuyos intereses vigila.

II. Jerarquía en legislación ordinaria.

El principio de jerarquía es recogido en distintas normas jurídicas:

El art 3.1º LRJAP 30/1992, reproduce la redacción del art 103.1º CE:

"Las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima".

Texto que será derogado por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, Disp. Derogatoria única. 2º, una vez su entrada en vigor el 2 de octubre de 2016, según la Disp. Final séptima.

La Ley 39/2015 omite referencia expresa a la jerarquía ponderando únicamente la eficacia y la legalidad. La Exposición de Motivos, § II, remite al art 103 CE y su articulado se centra más en aspectos ad extra, relaciones con los ciudadanos y de técnica administrativa.

Es la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Púbico, la norma que regula el funcionamiento de las Administraciones, entre ellos, la jerarquía en el art 3. 1º empleando una redacción semejante al art 103.1º CE. La califica como "Principio general" junto a la eficacia, descentralización, desconcentración y coordinación. Y enumera lo que denomina " principios", en realidad un conmixtión de éstos con lo que son reglas de actuación:

k) Cooperación, colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas.

La Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, Ley 6/1997, de 14 de abril ( LOFAGE), recoge el principio de jerarquía, como principio de organización en el art 3.1º. a). Aunque será derogada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Púbico, Disposición derogatoria única, c), el 1 de octubre de 2016.

El gobierno dirige la Administración General del Estado con un sistema jerárquico de gerencia.

Las definiciones actuales de la Administración integran el principio de jerarquía como hizo, , el art 1 del Decreto 26 de julio de 1957 que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (LRJAE). Y de este modo, un principio que fue reiterándose a través de los tiempos y de las normas jurídicas en la definición de organización pública.

III. Administración Pública, burocracia y Estado.

El art 103.1º CE, se ubica en el Titulo IV, titulado: "Del Gobierno y de la Administración". Ello es indicio de la estrecha relación existente entre jerarquía y Administración. Y el sistema de organización, su estructura, propio de toda administración pública es la burocracia.

Max Weber, en su obra "Parlament und Regierung", declara que "en el estado moderno el gobierno real no se realiza ni en debates parlamentarios ni en proclamaciones reales, sino en la actuación de la Administración en la vida diaria, necesaria e inevitablemente en manos de la burocracia".

No es tema de análisis la conexión entre organización de partidos políticos y organización de administraciones públicas. Tampoco la confrontación de la LO 6/2002 de Partidos Políticos con el acervo normativo administrativo. Pero invita a una reflexión por una cuestión de sistemática: Los partidos políticos son instituciones que encauzan la voluntad popular en el Congreso a quien compete supervisar el funcionamiento de la Administración.

La palabra "burocracia" es creada en Francia por Vincent de Gournay a mediados del s. XVIII. Significa el poder del cuerpo de funcionarios y empleados de la Administración estatal en la monarquía absoluta. Esta última circunstancia llevaría a identificar la burocracia con el absolutismo, más tarde, con el autoritarismo. Y de allí, con connotaciones más técnicas, a un sistema de organización de las Administraciones públicas dirigida a un aprovechamiento racional de sus recursos mediante una funcionalización del ejercicio del poder que es detentado por cargos políticos no profesionales.

La Administración Publica es un instrumento del Gobierno que la dirige conforme a sus objetivos políticos. Ambos están estructurados burocráticamente, aunque uno se encargue de la dirección y la otra de la gestión. Tanto la dirección como la gestión son dependientes recíprocamente, subordinada la una al otro. En ambos concurre el predominio total de la voluntad del superior. Es este sometimiento completo lo que constituye la denominada por Mintzberg: "burocracia maquinal".

Ante todo, la burocracia supone continuidad que permite sostener en el tiempo una eficacia y coordinación de los servicios que gestiona. No solamente entre las administraciones públicas, tambien entre ciudadanos o clientes, personas u organizaciones con o sin ánimo de lucro, en igualdad de posiciones .

Junto a la participación de los ciudadanos (cualitativamente más relevante que una simple relación o interacción) por medio de la gobernanza pública y la transparencia, se persigue su optimización mediante las siguientes estrategias :
a) Reducción del tamaño del sector público,
b) Descentralización de las organizaciones ,
c) Jerarquías aplanadas, pero con rendición de cuentas,
d) Ruptura del monolitismo y especialización,
e) Desburocratización y competencia,
f) Desmantelamiento de la estructura estatutaria,

La burocracia pervive hoy con total plenitud porque su presencia va más allá de ser una estructura organizacional. Se la ha identificado como elemento básico de la democracia, como sostiene Schumpeter. Y como elemento vertebrador del Estado de Derecho, como postulan Juan Linz y Alfred Stepan: "una burocracia basada en el mérito y profesional resulta tan esencial para la consolidación democrática como una sociedad civil independiente, una sociedad políticamente autónoma y el propio Estado de Derecho".

Estado y burocracia administrativa conforman lo que, algunos autores, denominan "productores indirectos ". Porque garantizan el Estado de Derecho que es presupuesto para la viabilidad económica de un país.

Para García de Enterría, la jerarquía es el núcleo del diseño napoleónico de la administración que ha perdurado en nuestras instituciones públicas orgánicas, [(vid., su obra: (1999): "La Administración española", Madrid: Civitas)].

"[...]En el problema de las facultades de los órganos administrativos para declarar por sí la nulidad de sus actos o promover la declaración de dicha nulidad, partiendo de su anulabilidad, no deja de ser significativa la diferencia entre las normas que rigen la conducta de la Administración del Estado y las aplicables en la esfera de la Administración local [...]"

Meilán Gil, J.L. (1996): "La Administración Pública a partir de la Constitución española de 1978", Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 47. Tambien, Meilán Gil, J.L. (1998): "La Jurisdicción contencioso-administrativa y la Constitución española de 1978", en Jomadas de Estudio sobre la Jurisdicción Contencioso-administrativa, Universidad de la Coruña, 1998, pp. 13 y ss.

Vid. Requejo Pagés, J.L. (1998): " Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente", Cuadernos de Derecho Constitucional", pp. 57 y ss. y 101 y ss..

Prats Catalá emplea la palabra "administración " como homónima a "burocracia", véase el estudio Prats i Catalá, J. (2005): "De la burocracia al management, del Management a la gobernanza. Las transformaciones de las Administraciones Públicas de nuestro tiempo", Instituto Nacional de Administración Pública e Institut Internacional de Governabilitat de Catalunya, Madrid: INAP, p. 99.