10 cosas que debes saber sobre el descanso por maternidad en el Perú

La aprobación del Convenio 183 por parte del gobierno peruano ha puesto en el tapete el tema de la protección a la madre que trabaja. Por dicho motivo te informamos sobre 10 aspectos importantes que debes saber sobre la materia. Aquí van:

1) ¿CUAL ES LA DURACION GENERAL DE LA LICENCIA POR MATERNIDAD?

La Constitución señala en su Artículo 23º que el Estado protege a la madre que trabaja, pero no establece cómo se lleva a cabo dicha protección. Ante ello es la ley la que determina que la protección abarca desde el embarazo hasta cierto tiempo después del alumbramiento.

En ese marco el Artículo 1º de la Ley 26644 concede a la trabajadora, como regla general, un período de descanso por maternidad igual a 90 días, que se distribuye en una licencia prenatal de 45 días y una licencia postnatal de 45 días. Sin embargo, la trabajadora puede decidir acumular parcial o totalmente su licencia prenatal a la postnatal a efectos de tener un mayor descanso luego del alumbramiento (por ejemplo puede tomar 30 días de descanso prenatal y 60 de descanso postnatal), para lo cual debe comunicar dicha decisión a su empleador por lo menos dos meses antes del parto.

Pero cuando entre en vigencia para nuestro país el Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo el período de descanso por maternidad no podrá ser menor de 98 días, lo cual obligará a que se modifique la Ley 26644 para adaptarse a dicho nuevo mínimo.

2) ¿QUE ES EL PERIODO DE EXTENSION DE LA LICENCIA POR MATERNIDAD?

Excepcionalmente el descanso por maternidad puede ser extendido a 120 días, únicamente en los casos de partos múltiples (mellizos, trillizos, cuatrillizos, etc.) o de nacimiento de menores con discapacidad. Así lo establece el segundo párrafo del Artículo 1º de la Ley 26644 que dispone que en dichos supuestos el descanso postnatal se extenderá por 30 días más. Es decir que el período del descanso postnatal pasa a ser 75 días en caso de alumbramiento de más de un bebé o si éste nace con alguna discapacidad.

Para reglamentar esa ampliación el Decreto Supremo 001-2015-TR establece que la madre trabajadora que haya tenido parto múltiple o haya alumbrado un bebé con discapacidad debe comunicar a su empleador antes del vencimiento de su descanso postnatal que hará uso de la extensión del descanso. En cuanto a la causal de discapacidad la norma señala que si ésta es diagnosticada al menor luego del vencimiento del descanso postnatal no procederá la ampliación del descanso.

Cabe señalar que esta ampliación de descanso postnatal no está regulado en el Convenio 183 por lo cual debería mantenerse cuando entre en vigor, en cuyo caso el descanso por maternidad para los supuestos de partos múltiples y menores con discapacidad sería por lo menos 128 días.

3) ¿QUE ES LA LICENCIA PRE NATAL?

La licencia prenatal es el período de descanso que debe otorgarse a la trabajadora en las semanas inmediatamente anteriores al parto. El Artículo 1º de la Ley 26644 señala que son 45 días antes del alumbramiento, pero no se trata de un descanso obligatorio para la trabajadora pues ella puede decidir acumular ese período o una parte de ella a su descanso postnatal siempre que lo comunique al empleador por lo menos dos meses antes de la fecha probable del parto.

Ahora, como la fecha del parto no es certero sino probable puede ocurrir que el alumbramiento se adelante o se retrase respecto a la fecha calculada. En ese sentido, el Reglamento de la Ley 26644 (Decreto Supremo 005-2011-TR) señala que si el parto se adelanta los días de descanso prenatal que no se utilizaron se acumulan al descanso postnatal, pero si el parto sufre un atraso los días de retardo no se descuentan del descanso postnatal sino que se toman como descanso médico por incapacidad temporal.

Respecto al Convenio 183 no establece cuál es el período de licencia prenatal, sólo señala que la licencia postnatal no puede ser menor de seis semanas con lo cual el descanso prenatal podría ser ocho semanas. Ello implica que cuando entre en vigor el Convenio 183 el gobierno peruano puede optar por mantener los 45 días de descanso postnatal y aumentar el descanso prenatal a 53 días para alcanzar las 14 semanas mínimas, o puede distribuir los 98 días en dos períodos de 49 días para prenatal y 49 días para postnatal.

4) ¿QUE ES LA LICENCIA POST NATAL?

La licencia postnatal es el período de descanso que debe otorgarse a la trabajadora en las semanas inmediatamente posteriores al parto. El Artículo 1º de la Ley 26644 señala que son 45 días después del alumbramiento, y a diferencia del descanso prenatal sí es un descanso obligatorio para la trabajadora. Quiere decir que la trabajadora puede dejar de descansar antes del parto, pero luego del alumbramiento tiene que hacer uso del descanso obligatoriamente sin que sea posible renunciar a dicho derecho.

Esos 45 días pueden ser mayores, pues se le pueden acumular los días de descanso prenatal que la trabajadora no utilizó (ya sea porque decidió no hacerlo o porque el parto se adelantó) y lo 30 días que corresponden en los supuestos de partos múltiples o de menores con discapacidad.

Respecto al Convenio 183 señala que la licencia postnatal no puede ser menor de seis semanas, por ende como actualmente la Ley cumple con ese parámetro puede optarse por mantener los 45 días de descanso postnatal o incrementarlo a 49 días (siete semanas) dado que el descanso por maternidad debe ser en conjunto 14 semanas según el mencionado convenio.

5) ¿QUE ES LA ACUMULACION DE VACACIONES AL DESCANSO POR MATERNIDAD?

La trabajadora puede hacer uso del período vacacional que tenga pendiente de goce inmediatamente después de concluido su descanso post natal, tal como permite el Artículo 4º de la Ley 26644, siempre y cuando comunique su decisión al empleador por lo menos 15 días antes del vencimiento de su descanso por maternidad. A nuestro ver este es el único caso en el que la oportunidad de vacaciones es decidida por la trabajadora y no requiere aprobación del empleador pues opera automáticamente por el solo mérito de la comunicación.

Sobre este punto, el Convenio 183 no regula esta acumulación de vacaciones ni para prohibirla ni para permitirla, por lo cual es un aspecto de la Ley 26644 que debe mantenerse.

6) ¿QUE ES EL SUBSIDIO ECONOMICO DURANTE EL DESCANSO POR MATERNIDAD?

El período de descanso por maternidad (tanto la pre natal como la post natal) implica que la trabajadora no percibirá remuneración de su empleador por que no existe prestación de servicios. Pero la trabajadora puede percibir un subsidio de ESSALUD si es que está asegurada (lo cual equivale a decir "si es que está en planillas"), cuenta con tres aportaciones consecutivas o cuatro no consecutivas en el semestre anterior al inicio del subsidio, y que haya tenido vínculo laboral en el período de la concepción, entre otros requisitos.

Obviamente el subsidio abonado por ESSALUD es por los 90 días del descanso original o por los 120 días si se extiende la licencia por partos múltiples o discapacidad, más no es aplicable al período vacacional que la trabajadora decida acumular al culminar su descanso por maternidad pues para ese descanso corresponderá que el empleador asuma el abono de la remuneración vacacional respectiva.

Lo anterior a su vez significa que si la trabajadora no está en planillas, o no tenía vínculo laboral al momento de la concepción, o no cuenta con el número de aportaciones necesario para acceder al subsidio, etc., sólo tendrá derecho al descanso por maternidad sin pago de subsidio de parte de ESSALUD.

Es preciso resaltar entonces que al entrar en vigencia el Convenio 183 deberán modificarse las normas que regulan la seguridad social para fijar el pago de subsidio por 98 días (catorce semanas) y 128 días en lugar de los 90 y 120 días que está prefijado actualmente.

7) ¿EXISTE PROTECCION CONTRA EL DESPIDO DE LA MADRE TRABAJADORA?

A efectos de evitar que el embarazo y el derecho a descanso por maternidad sean factores que lleven al empleador a extinguir unilateralmente la relación laboral, el Artículo 29º inciso e) del TUO de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR) considera nulo el despido que se produzca en cualquier momento del período de gestación y hasta los 90 días posteriores al parto salvo que el empleador demuestre que el despido fue por causa justificada. Lamentablemente la norma condiciona la protección al hecho que la trabajadora demuestre haber comunicado su embarazo al empleador.

Debe anotarse además, que el Tribunal Constitucional es de la opinión que la protección contra el despido de la madre trabajadora procede sólo después de vencido el período de prueba (es decir que tenga más de tres meses de labores), y que nuestras cortes interpretan que el requisito de haber comunicado el embarazo al empleador no es exigible cuando los cambios físicos que produce el embarazo son evidentes.

Bajo ese marco, entonces, nuestro sistema legal prohíbe el despido de la madre trabajadora por razón de su embarazo hasta los 90 días posteriores al alumbramiento, siempre que haya sobrepasado el período de prueba.

Al respecto, cuando entre en vigor el Convenio 183 deberá modificarse el Artículo 29º inciso e) del TUO de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR) para ampliar a un año la duración de la prohibición de despido en lugar de sólo 90 días. ¿Porqué razón? pues porque la norma peruana protege a la madre por un lapso que abarca en esencia el descanso por maternidad y la desprotege a partir del momento que se reintegra a sus labores y durante todo el período de lactancia (que es hasta que el bebé cumpla un año según ordena la Ley 27591), lo cual colisiona con el Convenio 183 cuyo Artículo 8 establece que la prohibición de despido debe ser también por un período determinado a partir de la reincorporación de la trabajadora y que no puede tener como causa la lactancia.

8) ¿CUAL ES LA ASIGNACION DE FUNCIONES AL TERMINO DEL DESCANSO?

Actualmente no hay norma legal que establezca la obligación del empleador de garantizar a la trabajadora que al término de su descanso por maternidad retornará al mismo puesto que desarrollaba antes del alumbramiento y ni siquiera a uno equivalente con la misma remuneración. En la práctica los empleadores suelen respetar las condiciones laborales de sus trabajadoras, pero existe la probabilidad de que en algunos casos decidan reasignar a las trabajadoras a cargos y labores que originen desacuerdos sobre la validez de la medida.

En cambio, cuando entre en vigor el Convenio 183 en nuestro ordenamiento jurídico, la trabajadora que haga uso de su descanso por maternidad sí tendrá garantizada la reincorporación en sus mismas labores o por lo menos en cargos equivalentes con la misma remuneración.

9) ¿LA MADRE TRABAJADORA QUE NO ESTA EN PLANILLAS TIENE DERECHOS POR MATERNIDAD?

Las madres trabajadoras que no están en planillas tienen legalmente derecho al descanso por maternidad (que actualmente es 90 días y que con la entrada en vigencia del Convenio 183 será 98 días) porque la Ley 26644 no exige como requisito que la trabajadora labore bajo una contratación formal. La razón de ser del descanso por maternidad es el embarazo y el alumbramiento, por lo cual no interesa si la trabajadora está o no en planillas.

Pero lamentablemente en el tema económico sí existe una diferencia, porque al no estar en planillas una madre trabajadora no está asegurada y por lo tanto no le corresponde percibir el subsidio económico que abona ESSALUD. Nuestra opinión es que como esa pérdida del derecho a subsidio económico obedece a la omisión del empleador de formalizar la relación laboral, se dan las condiciones para que la trabajadora plantee una demanda de daños y perjuicios por lucro cesante contra el empleador.

Asimismo, la protección contra el despido también resulta aplicable a la madre trabajadora que haya excedido el período de prueba, en las mismas condiciones que una madre trabajadora que cuenta con empleo formal. Por ende, en caso de despido injustificado procederá la reposición laboral de la madre trabajadora que no está en planillas si es que interpone una demanda de nulidad de despido.

10) ¿CUANDO ENTRARÁ EN VIGENCIA EL CONVENIO 183 SOBRE PROTECCION DE LA MATERNIDAD?

El Convenio 183 entrará en vigor para nuestro país a los 12 meses de haber sido registrada la ratificación del Convenio ante el Director de la Oficina Internacional del Trabajo. Es decir que el gobierno peruano debe realizar un trámite ante la OIT para que se registre la ratificación del Perú para dicho Convenio y a partir de allí deberá esperarse un año. En términos razonables el Convenio 183 estará vigente en el Perú a partir del segundo semestre del 2016, por lo cual será en ese momento que el descanso por maternidad será de por lo menos 98 días, que la protección contra el despido deberá extenderse mientras dure el período de lactancia, entre otros aspectos.

Esperamos que estas anotaciones les sean de utilidad. Hasta pronto.