BlaBlaCar bien, pero ¿qué hay de la innovación regulatoria para la economía colaborativa?

Terminamos la semana pasada con la muy buena noticía de la luz verde a BlaBlaCar pero como dice el refranero español: "Una golondrina no hace verano". Los retos legales de la economía colaborativa continuan sin resolverse en muchos frentes. Para poder abordarlos con perspectiva de futuro se hace necesario innovar en la propia manera de regular. De ello hablamos en las jornadas de Govern Digital celebradas en Barcelona.

Sentencia completamente a favor de BlaBlaCar

Victoria rotunda de Blablacar. El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid acaba de hacer pública la sentencia (.pdf completo) sobre el caso que enfrentaba a la patronal de autobuses, Confebus, y al popular servicio para compartir coche. El fallo absuelve a Blablacar, con más de 3.5 millones de usuarios en España, de todas las acusaciones presentadas por Confebus, entre ellas la de competencia desleal. Es el mayor espaldarazo hasta la fecha de la justicia española a la economía colaborativa.

Se considera que BlaBlaCar es "un servicio de la Sociedad de la Información" [...] "ha generado una plataforma, no para organizar el transporte, sino para poner en contacto a particulares que quieren realizar un viaje juntos y compartir determinados gastos" y que para "dar calidad al servicio de contacto ha puesto unos márgenes y unos límites y un formato de actuación, que en modo alguno es obligatorio para quien lo usa o para quienes prestan una plaza en su coche para realizar el trayecto".

La sentencia se pone también del lado de Blablacar en lo relativo a la libre prestación de servicios, algo que protege tanto la Ley 34/2002 como la Directiva 2000/31/CE del Parlamento y Consejo Europeo. Ambas leyes señalan que solo se podrá restringir la libre prestación de servicios de la sociedad de la información si estos suponen un peligro o un grave daño a "ciertos valores fundamentales como el orden público, la salud pública o la protección de menores [...]. No solo no se está vulnerando el interés público, sino que dicho interés se ve beneficiado por el desarrollo de estas tecnologías que permiten la proliferación de nuevos mercados más competitivos". Reflexiones muy alieneadas con las tesis de la de la CNMC.

La sentencia destaca como elemento clave para quedar al margen del LOTT (Ley de Ordenación de Transporte Terrestre) que los conductores "no están contratados por Blablacar, ni pertenecen a una empresa o a una industria dedicada a este fin" sino que "son particulares que por su cuenta y riesgo se ofrecen a la plataforma buscando a personas que tengan interés en realizar ese mismo viaje y pagar, no en el sentido de pagar un canon o un servicio, sino de pagar el coste de un viaje".

¿Qué hay de los impuestos que debe pagar el conductor por esos ingresos? ¿Es responsable Blablacar? ¿Los usuarios? El magistrado opta por no pronunciarse. "Las cuestiones fiscales no corresponden a este tribunal, en todo caso será la Administración Tributaria la que establezca si un particular que comparte gastos o que recibe una cantidad por realizar el transporte de una persona en su coche debe pagar o no impuestos, IVA, transmisiones, etc., pues no es objeto de este procedimiento". La Agencia Tributaria ya ha dicho que es un tema que le interesa mucho. Ahora la pelota está en el tejado de Montoro para clarificar qué es para la Administración Tributaria la Economía Colaboarativa y cuáles los procedimientos (esperomos que sencillos!) para pagar impuestos. Tienen ejemplos como la IRS de EE.UU. que les pueden resultar útiles.

Reconociendo el limbo legal

Lo primero para afrontar un problema es reconocerlo.

La sentencia manifiesta que "la legislación va siempre detrás de la realidad y hay un ámbito bastante indefinido entre lo que se recibe y lo que se presta a través de una plataforma informática como lo es Blablacar. Esta falta de legislación puede prestarse a dudas sobre qué regulación debe aplicarse, pero desde luego, la falta de indefinición no puede ser objeto de demanda ni de auxilio judicial. Ni en la mejor expresión de la Escuela de Derecho libre podría este juzgador crear un precepto que disciplinase esta nueva realidad socio-económica".

De entrada es bueno que el propio juez no quiera crear preceptos en base a este caso concreto, eso seria entrar a legislar la economía colaborativa a golpe de sentencias con el riesgo que ellos conlleva. En todo caso urge la creación de un marco legislativo preciso y claro en el que dar cabida a los modelos colaborativos y que limite su responsabilidad jurídica, personal, fiscal, etc.

Como defiende esta editorial de El Mundo: "Carece de sentido que el modelo tradicional esté regido por unos controles administrativos estrictos y que el colaborativo viva al margen de ellos". A ello yo añado que también carece de sentido pensar en aplicar esos mismos "controles administrativos estrictos" al modo tradicional para los modelos colaborativos. ¿nos ponemos a pensar todos juntos en algo innovador y realista?

Innovar también en la manera de regular

Estamos en 2017 y por el camino ya hemos aprendido un poco. La regulación de la economia colaborativa requiere de innovación regulatoria para poder hablar en términos de una "better regulation" de sus actividades.

Con las herramientas regulatorias actuales se podrán básicamente crear parches regulatorios temporales. Para crear un marco legislativo que de cabida a los modelos colaborativos a largo plazo conviene pensar también en colaborativo ("modelo crowd") para la propia regulación. El único problema es que nadie sabe del cierto que significa eso en términos prácticos.

Esta es justo la tesis que defendí en las pasadas jornadas de "Govern Digital 2017" organizadas por la Generalitat de Catalunya en Barcelona. Para los interesados las diapositivas y el vídeo de la conferencia (en catalán). También muy recomendable visitar la web de GovUp.

Un par de ideas para reflexionar

1) Regulación dinámica de los derechos de oferta

Se trata de pasar del concepto de "licencias" (que genera un subconjunto que tiene privilegios frente al resto) al concepto de "volumen de actividad total" en un territorio. Luego se puede experimentar en cómo se resparte de la manera más interesante este "volumen de actividad total" entre las personas interesadas en realizara. Un ejemplo conocido de esta aproximación es el tema de los derechos de emisión del CO2 por parte de las empresas.

En el ámbito de la economia colaborativa la Autoritat Catalana de la Competencia publicó en Diciembre un interesante informe: "Una regulación dinámica en el ámbito del alojamiento turístico" que explora esta posibilidad

Otro caso recomendable es el de la regulación de Uber en Sao Paolo. Con la medida del ayuntamiento, para poder operar, la empresa deberá pagar a la administración municipal una tasa media de 0,10 reales (unos 0,028 dólares) por cada kilómetro recorrido y que podrá variar en función del momento del día o de la oferta disponible. Sin embargo, de momento solo serán liberados 5.000 vehículos para esta modalidad, con la que el consistorio pretende suplir la demanda en la metrópoli brasileña. Los conductores que se acojan a este servicio no necesitarán licencia de operación, sino que les bastará con tener carné de conducción profesional.

2) Autoregulación vs. regulación externa

Las plataformas, lejos de representar entornos ausentes de regulación, constituyen entornos con un contenido normativo relevante, que incluyen una aproximación reguladora diferente a la clásica y que está basada en la autorregulación.

Las plataformas han sido más rápidas, ciertamente más que los legisladores tradicionales, para autorregularse de conformidad con las posibilidades que ofrece Internet. Su principal estrategia ha consistido en tratar de conseguir el máximo rendimiento de la interconexión entre oferentes y demandantes, de manera de reducir las barreras a la entrada y garantizar la protección de sus usuarios.

Se puede considerar que la autorregulación de las plataformas está compitiendo con la regulación tradicional emanada de los poderes públicos. Ello representa un gran reto por tratarse de un cambio de paradigma general y, por eso, cabe preguntarse ¿qué rol le queda al Estado o a los reguladores? y ¿cómo se garantiza el acceso a los datos clave dentro de estas plataformas por parte de los reguladores?

De hecho, " según PWC, el 64% de los consumidores afirma que en la EC, la regulación entre pares es más importante que la regulación gubernamental"

Sin embargo, hay ámbitos donde la autorregulación no será suficiente, ya que hay aspectos de su actividad (que pueden englobarse dentro de "externalidades negativas") en los que los marketplaces no tienen ningún incentivo para autorregularse y los reguladores deben intervenir del modo tradicional.

¿Conoces otros ejemplos interesantes de innovación regulatoria en economia colaborativa? Compártelos en los comentarios!

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