Colusion Desleal

La Colusión Desleal en el Perú:
El Código Penal Peruano (CPP) en su Artículo 384 establece que “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años”; estableciéndose adicionalmente que tal disposición es aplicable también a Peritos, Árbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarías.
Es indudable, que un proceso de contratación pública coloca, de un lado de la mesa, a políticos y/o funcionarios públicos y, del otro lado, a proveedores que disputan entre sí el derecho a dotar del bien o servicio específico; en tal sentido, el modo de como se dá esa interacción debe ser regulada, ya que de lo contrario si se dejan librados a su propia voluntad, compradores y proveedores inevitablemente éstos entrarán en connivencia.
En un plano político criminal, son dos las particularidades del tipo penal de colusión desleal que llaman especialmente la atención. Por un lado el aligeramiento de sus elementos constitutivos, en la medida que la realización del tipo penal no requiere constatar un acto de corrupción del funcionario que decide o realiza la contratación o adquisición estatal, sino solamente una concertación con los interesados perjudicial para el Estado. En Segundo lugar, la severidad de la pena prevista en el tipo penal cuyo marco penal máximo alcanza los quince años de pena privativa de libertad. Ambas particularidades evidencian que el legislador penal ha privilegiado la eficacia de la persecución penal en este ámbito de la criminalidad, lo que encontraría explicación en la especial sensibilidad de las adquisiciones estatales frente a actos de corrupción debido a las grandes cantidades de dinero que se manejan en este rubro del gasto público.
Como se puede apreciar, una colusión desleal, implica en sí un acto de corrupción. Un ejemplo histórico de esta clase de hechos delictuosos le concierne a la explotación del guano. Durante la segunda mitad del siglo XIX, esta riqueza natural era explotada por un sistema de concesiones que el Estado otorgaba a los particulares. El favoritismo, la influencia política, los vínculos de parentesco (nepotismo) eran los criterios decisivos para obtener el derecho de explotar y exportar guano. Obviamente las cantidades de dinero manejadas en dichos procesos eran muy altas, tan relevantes que incluso su explotación fueron causa de una guerra, una guerra que perdimos.
Pero ésta clase de actos, no se cometen en determinadas actividades y/o instituciones estatales, sino que en toda la administración pública en general. Quizás teniendo en cuenta ello, el estado tiene en claro que no es suficiente su sanción penal y ello lo ha llevado a buscar formas y/o mecanismos de evitarla incluso de prevenirla, ya que constituye un mal medular de la administración estatal, como por ejemplo la Comisión Nacional de Lucha contra La Corrupción y La Promoción de la Etica y Transparencia en la Gestión Pública y la sociedad, que es una entidad gubernamental creada por Decreto Supremo N° 120-2001-PCM del 17 de noviembre del 2001, (modificado por Decreto Supremo 047-2003-PCM, del 30de abril del presente año); dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros; cuyo objeto es contribuir al fortalecimiento de la democracia y del estado de derecho, combatiendo a la corrupción en el ejercicio de la función pública y la sociedad, mediante mecanismos de prevención y educación.
Pero volviendo al tema que nos ocupa, si bien es cierto, la represión estatal de este delito está manifiesta, no existen criterios jurisprudenciales ni doctrinarios en el ámbito nacional, respecto de los elementos constitutivos de este delito, como para entender uniformemente y de manera esencial su tipología.
El bien jurídico Protegido:
Como manifestáramos anteriormente, este tipo penal se encuentra comprendido entre los delitos contra la administración pública; en tal sentido no sorprende que determinado sector doctrinal establezca que este tipo penal proteja el patrimonio administrado por la administración pública, tal y como señala el Dr. Fidel Rojas Vargas en su libro “Los Delitos contra la administración pública”.
Adicionalmente a esta posición, existe otra que además de coincidir con la anterior, establece que dicho tipo penal abarca también dentro de su esquema protector, la legalidad del ejercicio de la labor del funcionario público, buscándose asegurar incluso los deberes de lealtad institucional y probidad funcional, sancionándose penalmente la transgresión de los roles especiales de negociación y representatividad pública de los funcionarios y servidores públicos que participan en las adquisiciones estatales.
Además de estas dos posiciones, existe una tercera, establecida por el Dr. Percy García Cavero, quien considera, que si bien es cierto, ambas posiciones conciben a éste ilícito penal como un acto fraudulento, (a nuestro criterio materializado en la concertación irregular entre los funcionarios y/o servidores públicos y los particulares interesados o intervinientes en un proceso de contratación pública), y si bien podría decirse que el tipo penal apunta a proteger el patrimonio del estado, el sustento de la prohibición no está en la generación de un perjuicio al Estado o al sistema económico, sino en el irregular desempeño funcional del funcionario público; posición que no comparto.
A nuestro criterio este tipo penal busca proteger la especialidad de la norma, toda vez que los principios y normas que regulan un proceso de contratación pública se rigen por un marco jurídico especial contenido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. Esta protección a su vez conlleva a proteger otros bienes jurídicos tales como moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economía, vigencia tecnológica e igualdad.
Fundamentamos nuestra posición en el hecho que este tipo penal está reservado para únicamente funcionarios y/o servidores públicos que intervienen dentro de un proceso de contratación pública y que por razón de su cargo aprueban el expediente administrativo y/o las bases administrativas donde se encuentran los términos de referencia y/o especificaciones técnicas del bien o servicio que requiere la administración estatal.
En este extremo es obvio que los administradores públicos no tienen la libertad de acción de los empresarios privados. Por más desorganizado que un régimen sea, lo que el administrador público puede y no puede hacer es siempre objeto de reglamentaciones específicas y especiales. En el caso de las licitaciones públicas, ello significa que la posibilidad de que el administrador «venda» privilegios está en directa relación con el poder de decisión e intervención que las normas le otorguen.
En tal virtud, el carácter especial de la norma contractual adquisitiva estatal, busca proteger a su vez la moralidad que debe comprender la ejecución de los deberes especiales atribuidos a los funcionarios y/o servidores públicos.
Por otro lado, en un ambiente legal especial en que la capacidad de decisión y/o influencia del funcionario y/o servidor público es muy amplia, en que los controles son escasos y la visibilidad pública se ve dificultada, sobrevienen, como consecuencia que el administrador establece, en las normas, la posible participación de las empresas en las licitaciones. Por medio de la definición de condiciones especiales (en nuestra legislación entiéndase como términos de referencia), excluye a la mayoría de las potenciales competidoras y «cierra» la eventual participación a un subconjunto de compañías. En líneas de generalidad, en la administración pública, los términos de referencia son concertadas con particulares interesados en beneficiarse de dicha licitación, Contrato o suministro del bien o servicio que se requiere; en consecuencia se afecta la libre competencia ya que se atenta contra regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales; asimismo se vulnera la imparcialidad y trato justo e igualitario al postor de bienes y/o servicios que debe tener en la participación y acceso para contratar con las Entidades estatales en condiciones semejantes a las de los demás, mucho más si la ley especial de contratación estatal prohíbe expresamente privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo a determinadas excepciones formalmente establecidas, como es el caso del postor único.
Por otro lado la especialidad de la norma busca proteger, que los bienes y/o servicios reúnan las condiciones de calidad y modernidad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse, si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.
Somos de la posición de que si bien es cierto con lo descrito anteriormente también de manera conexa se protege el patrimonio del estado, así como el desempeño optimo de la función delegada al funcionario público; la especialidad de la norma se establece en virtud a que la determinación o calificación funcional del desempeño de labor se hace en función a la Ley de la Carrera Administrativa en lo que le fuere aplicable, tal como lo establece el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-090-PCM.
Finalmente, cuando el típico penal descrito en el Artículo 384 del Código Penal Vigente, alude como plausible de su comisión a los funcionarios o servidores públicos que intervienen por comisión especial, en nuestra opinión se alude a aquellos designados como miembros de un Comités especial o permanentes en procesos de contratación pública los mismos que son designados por la entidad con resolución expresa, quienes son los responsables de conducir todo el proceso contractual hasta la entrega de la buena pro.
En este extremo, la elección del ganador se sostiene en un procedimiento, donde se consideran aspectos técnicos considerados en las bases administrativas, pero muchas veces son materia de merituación aspectos subjetivos, como por ejemplo la experiencia, la cual se acredita con lo facturado o con lo convenido por el postor en anteriores procesos; limitándose el acceso al proceso contractual estatal a empresas nuevas, las que se ven obligadas a encontrar la salida ideal en el consorcio. De esa forma, el proceso de competencia desaparece, para dar lugar a una distribución de tajadas de una torta privatizada, con precios sobrefacturados.
Del ámbito de aplicación:
Podemos afirmar categóricamente que un proceso de contratación pública, concluye con el consentimiento de la buena pro. Es lógico tener en cuenta también que a veces dicho proceso puede ser declarado desierto lo que obliga al Comité especial o permanente según sea el caso, a elaborar el informe correspondiente señalando los motivos de su declaratoria proponiendo las medidas correctivas que el caso amerite para su debida adjudicación.
En tal sentido, podemos manifestar que según lo señalado en el código penal vigente, el ámbito de aplicación de la colusión desleal abarca todos los procedimientos de un proceso de contratación pública, su ejecución e incluso el proceso impugnatorio de por mediar un reclamo formal por otro postor no ganador.
Si bien es cierto la norma penal establece adicionalmente “otras operaciones semejantes”, éstas deben necesariamente derivar de un proceso de contratación pública; un ejemplo de ello es que cuando la norma alude a la figura de convenios, se refiere a las adquisiciones y contrataciones estatales realizadas en el marco de convenios internacionales mencionadas en la tercera disposición Complementaria de la vigente ley de contrataciones y adquisiciones del Estado aprobada mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y el Artículo 187 de su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM. De igual forma en cuanto se refiere a ajustes, está haciendo mención a la variación de precios en ejecución de obras derivadas de procesos de contratación pública estipuladas en el Artículo 56 del Reglamento de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado (LCAE), asimismo, cuando se refiere a liquidaciones, es de aquellas derivadas de la ejecución de obras o consultorías para la construcción de obras públicas Artículo 43 de la LCAE, de igual modo en los suministros, se refiere a aquellos derivados de un contrato con el estado para proveer de manera continua y permanente bienes para el desarrollo de sus actividades (Art. 15 de la LCAE).Miller Puma Rios