Comentarios a la SAN que resuelve como lícita la inspección del móvil de un alumno por parte del director de un centro escolar

Resumen: Se analiza jurídicamente la Sentencia de la Audiencia Nacional,  de 26 de septiembre de 2013, desde el punto de vista de la protección de datos y como colisión de derechos fundamentales.

Autor del artículo Colaboración

José Luis Colom Planas

Actualizado 6 de diciembre de 2014  

ÍNDICE
1. Introducción 2. Resumen de los antecedentes de hecho
3. Valoración basada en la legislación en materia de protección de datos
4. Valoración basada en la colisión de derechos fundamentales
5. Conclusiones
6. Bibliografía consultada
7. Derechos de autor
  1. Introducción
La Sentencia de la Audiencia Nacional, objeto de este estudio, presenta una serie de peculiaridades que la hacen muy atractiva desde un punto de vista jurídico:  

• En primer lugar resuelve la legitimación del “tratamiento” de los datos personales en el Smartphone del alumno, por parte del director del colegio, basándose en la anulación del artículo 10.b del RD 1720/2007. En consecuencia resulta de aplicación directa el artículo 7.f de la Directiva 95/46/CE.
• Se trata también de un caso de colisión entre derechos fundamentales de las personas, que exige discernir cuál de ellos debe prevalecer. Si bien la SAN no entra directamente en éstas valoraciones, yo sí que lo haré aquí.

2. Resumen de los antecedentes de hecho
Como resumen de lo acaecido en el colegio diré que a partir de la denuncia de una alumna de la misma clase que alegaba que el compañero le mostraba, sirviéndose de un Smartphone, vídeos “de mayores” que la importunaban, el director del centro junto a un informático de plantilla exigieron al alumno el pin y accedieron a los vídeos e histórico de navegación, inspección que corroboró las afirmaciones de la niña.
Pese a ser mi área de especialización, considero muy pobre  valorar esta Sentencia exclusivamente en relación a la protección de datos personales. Como he manifestado en la introducción debería de valorarse también como una colisión de derechos fundamentales. Pasemos a analizar ambos planteamientos:
3. Valoración basada en la legislación en materia de protección de datos
La justificación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección primera) de la Audiencia Nacional, se basa en el artículo 10 “Supuestos que legitiman el tratamiento o cesión de datos” del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, que es el reglamento de aplicación de la LOPD.
El tribunal recuerda la divergencias de traducción o interpretación en el proceso de transposición  de la Directiva europea 95/46/CE sobre el artículo 10.2.b del RD 1720/2007. Como consecuencia de la STJUE de 24 de noviembre de 2011, en España la STS de la sala 3ª de 8 de febrero de 2012 lo anuló por no ser conforme al artículo 7.f de la Directiva europea. Desde entonces, el referido artículo de la Directiva pasa a tener aplicación directa al ordenamiento jurídico español.
Para aquellos que no estén al corriente del efecto de tal anulación, a partir de ese momento ya no es posible afirmar que para que el tratamiento de datos personales sea lícito es necesario, cuando no conste el consentimiento del titular (ni concurran otros supuestos de excepción previstos en los artículos 6.2 y 11.2 de la LO 15/1999), que los datos consten en fuentes accesibles al público.
Dicho artículo 7.f de la Directiva establece dos únicos requisitos acumulativos para legitimar un tratamiento:  

• La necesidad de satisfacer un interés legítimo. En éste caso se satisface un interés legítimo como lo es el de preservar a una menor, y quién sabe si a los demás compañeros, de los efectos de una agresión moral.
• Que no prevalezcan derechos y libertades fundamentales del interesado. Para analizar la prevalencia de derechos cabría decir que el ataque a la moral pública mediante pornografía, especialmente si tiene como destinatario a la infancia, cobra una intensidad superior según STC de 15 de octubre de 1982. 

4. Valoración basada en la colisión de derechos fundamentales
Otra forma de estudiar este procedimiento es basándose en el conflicto de derechos fundamentales. Sabemos que los derechos no son absolutos y tienen límites que al colisionar deben ponderarse eludiendo reglas generales. Se evaluará cada caso en función de sus circunstancias concretas.
Los derechos en conflicto son por un lado el derecho a la protección de datos y a la intimidad personal, y por otro el derecho a la educación y a la integridad moral. Todos derechos fundamentales recogidos en la Parte Dogmática de la Constitución o de creación jurisprudencial. Deberemos discernir cuales deben prevalecer.
Si los analizamos con detalle:  

• El derecho a la protección de datos es el que garantiza a un individuo el control y la libre disposición de sus datos personales.
• El derecho a la intimidad es el que protege todos aquellos aspectos concernientes a la vida privada de un individuo, los cuales tiene derecho a que no trasciendan a terceros.
• El derecho a la educación Es el que garantiza el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
• El derecho a la integridad moral junto al derecho a la integridad física, son consecuencia del derecho a la vida plena, como se deduce del artículo 15 de la CE.

A la luz de amplia jurisprudencia constitucional y de variada doctrina sobre el carácter no ilimitado del derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos en su colisión con otros derechos fundamentales un criterio, que ha aplicado varias veces el TS para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es constatar que cumpla los tres siguientes requisitos o condiciones:  

• Juicio de idoneidad: Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto.
• Juicio de necesidad: Si, además, es necesaria en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia.
• Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: Y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

Aplicando el juicio de proporcionalidad al caso que nos ocupa, obtenemos:  

• La medida fue idónea ya que su visualización sirvió para comprobar el contenido inadecuado de las imágenes y evidenciar que efectivamente fueron visionadas.
• La medida fue necesaria, ya que no existía otra posibilidad más moderada para evidenciar los hechos. Recordemos que se hizo en presencia de un técnico informático que, si bien no era un perito, de forma dirigida solo buscó el material concreto objeto del conflicto. Está claro que no sirve como prueba pericial porque no se hizo en presencia de un secretario judicial o notario que certificara la preservación de la cadena de custodia, pero pensemos que se trataba de un menor en el centro educativo y a mi juicio los acontecimientos nunca deberían haber llegado tan lejos.
• La medida fue proporcional en sentido estricto ya que si bien el acceso a datos personales puso en evidencia una faceta concreta del niño, hemos de recordar que la función del centro educativo es educar, es decir, corregir conductas inapropiadas a la edad, a la vez que preservar los valores y la afectación moral de los compañeros menores de edad. Quizá, dado que no existía el apremio de la urgencia, se hubiera podido retener el móvil al alumno y avisado a los padres para inspeccionarlo en su presencia contando con su consentimiento expreso (recordemos el artículo 13.1 del RD 1720/2007 tratándose de un menor), aunque vista a posteriori la actuación de éstos, podría presumirse que se negaran a su visionado.

5. Conclusiones
Mediante ambos planteamientos vemos que se llega a la misma legitimación de las actuaciones. En consecuencia, podemos concluir que la sentencia de la AN está bien fundada.
Ya que en esencia se trata de un conflicto entre derechos fundamentales  sería posible, una vez agotada la vía judicial previa,  solicitar sea admitido a trámite un hipotético recurso de amparo ante el TC.
No es aventurado afirmar sin embargo que según lo analizado aquí, basado en mi personalísima opinión, aún en el supuesto de que efectivamente fuera admitido a trámite el recurso ante el alto tribunal el fallo de la sentencia sería, con toda probabilidad, acorde al de la AN y, en consecuencia, se desestimaría el amparo.
6. Bibliografía consultada
- Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera. “Sentencia del recurso 481/2012”. 26 de septiembre de 2013. SAN a 26 de septiembre de 2013






7. Derechos de autor
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Sobre el autor:

José Luis Colom Planas Posee un doble perfil, jurídico y tecnológico, que le facilita el desempeño profesional en el ámbito de la privacidad: Ha cursado Ingeniería técnica de Telecomunicaciones en “la Salle BCN” estando adscrito a la AEGITT (Asociación Española de Graduados e Ingenieros Técnicos de Telecomunicación). También ha realizado el postgrado de Especialista Universitario en Protección de Datos y Privacidad en la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia.
Ha estudiado “El delito de blanqueo de capitales en nuestro Código Penal” en la UOC, en colaboración con el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona (ICAB). Ha participado en la I Jornada internacional sobre blanqueo de capitales organizada por la Escuela de Postgrado; Facultad de Derecho de la UB. Realizando el programa ejecutivo de Controller Jurídico (Compliance Officer), en la escuela legal de Wolters Kluwer Formación.
Es auditor y consultor empresarial especializado en cumplimiento, protección de datos,  y gestión de la seguridad de la información. A partir de su dilatada experiencia, edita el Blog temático “Aspectos Profesionales”.
Dispone de la certificación CDPP (Certified Data Privacy Professional) del ISMS Fórum Spain. Es Auditor e Implantador SGSI (Gestión de la Seguridad de la Información) por AENOR (Asociación Española de Certificación y Normalización). Leader Auditor ISO 27001& implanter ISO 22301 by BSI (British Standards Institution). Auditor del esquema de certificación STAR para prestadores de servicios de Cloud Computing (BSI + Cloud Security Alliance). Ha obtenido la certificación internacional CISA (Certified Information Systems Auditor) by ISACA (Information Systems Audit and Control Association). Dispone de las certificaciones ISO 20000 PMI (Process Management Improvement) e ITIL Service Management by EXIN (Examination Institute for Information Science). Es asociado sénior de la APEP (Asociación Profesional Española de Privacidad), miembro de ISACA (Information Systems Audit and Control Association), miembro de ISMS Forum Spain (Asociación Española para el Fomento de la Seguridad de la Información), miembro de itSMF (IT Service Management Forum), ATI (Asociación de Técnicos de Informática) y ENATIC Abogacía 2.0 (Asociación de expertos nacionales de la abogacía TIC), habiendo sido ponente o colaborado en casi todas ellas. También es colaborador de la iniciativa del Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos    NOTA DEL EDITOR: Este artículo ha sido publicado por primera vez en el boletín nº 10 (Abril 2014) de APEP Informa y en el blog desarrollado por ENATIC en el Consejo General de la Abogacía Española.