Como transmitir la empresa familiar a mis hijos

Poco a poco el empresario va cumpliendo años, antes o después se plantea el problema el relevo generacional en la empresa, muchas son las preguntas que entonces surgen ¿Cómo transmitir la empresa familiar a mis hijos? se preguntan todos, ¿subsistirá la empresa? ¿estarán preparados mi hijos? ¿por qué tengo que desaparecer yo, si aún estoy vivo y puedo ser útil? ¿cómo puedo seguir teniendo el control de mi empresa pese a haberme quitado de en medio?.

Si dicha empresa familiar es una sociedad de responsabilidad limitada, hay muchas posibilidades que permiten hacer progresivamente este relevo generacional, y que sea el responsable de la empresa el que decida a qué ritmo irá soltando las riendas de la misma, en función de sus necesidades económicas, sus inquietudes, así como el grado de responsabilidad que vayan teniendo los hijos.

Lamentablemente las estadísticas prueban que pocas empresas familiares pasan de la tercera generación, y aunque ello normalmente es debido a que ese espíritu emprendedor del fundador de la empresa va decayendo poco a poco, ante el mejor nivel de vida y por tanto menor espíritu de sacrificio de sus descendientes; no menos cierto es que también una falta de previsión en la organizaciasón de la empresa puede contribuir a este fracaso.

Recuerdo una comida homenaje que dieron, con ocasión de su jubilación a uno de esos empresarios que partiendo de la nada llegaron a lo más alto. Llegado el momento de los brindis, le tocó decir unas palabritas (él en realidad aunque sabía ganar dinero, aunque vestía y vivía bien, poca preparación tenía para hacer discursos), pero con esa sencillez de quién sabe, más por los palos que da la vida que por los estudios, se limitó a decir "Yo he dormido al cielo raso, ahora duermo en sábanas de seda, pero no tengo ningún problema en volver a vivir sin techo; lo que me da pena es de mis hijos, que no saben vivir a cielo descubierto".

Evidentemente los problemas descritos no los puede arreglar un jurista, esos hijos de hecho tenían todos sus carreras y masters universitarios, muchos títulos y proyectos, conocían muchas palabras terminadas en ing, pero carecían del hambre de éxito, del sentido común que sólo enseña las bofetadas que da la vida.

Es curioso el anecdotario de las Notarías y como frecuentemente estas un tiempo sin abordar un tema concreto, para que seguidamente te vengan dos al mismo tiempo.

Así me ha sucedido en mi despacho este último mes, cuando han venido dos empresarios planteando (por motivos diversos) el tema de la transmisión de la empresa, que con mucho trabajo han creado, a sus hijos.

1. El primero es un hombre joven, con hijos pequeños, pero previsor, y que quiere configurar debidamente esa empresa familiar que él y sólo él, con mucho esfuerzo ha logrado crear con bastante éxito.
2. El segundo es un hombre mayor, que cercano a la jubilación y con tres hijos mayores quiere disfrutar de dicha jubilación, pero no quiere dejar de perder su influencia en una sociedad, que por otra parte y sin él no sería nada (amén de que tampoco ve preparados a los hijos para hacerse cargo de la empresa).

Es cierto que muchos de los problemas y angustias planteados por ambos señores, más que de un Notario, necesitan de otro tipo de profesionales; pero no menos cierto es que el mundo del derecho está precisamente para poder resolver los problemas individuales, y que lamentablemente el derecho mercantil se está convirtiendo en una especie de derecho pret a porter, cuando en ocasiones uno tiene necesidad de un traje a medida (todo por la dichosa manía de querer constituir una "sociedad expres" por 60€ en vez de hacerla como Dios manda por 150€).

Los problemas planteados pueden darse: tanto en la constitución de la sociedad, como a lo largo de la vida de la misma, y ningún problema hay en que una sociedad existente pueda modificar uno o varios apartados de sus estatutos con el objeto de adaptar dicha sociedad a las necesidades tanto de la sociedad en si como de los socios que la integran.

El primero de los casos se resolvió con unos estatutos hechos a medida (incluso con pactos especiales tanto en la escritura de constitución como en unas capitulaciones matrimoniales en las que tanto el abogado de los clientes como yo tuvimos muy presentes la entrada de este blog sobre la materia), mientras que en el segundo caso se han modificado los estatutos y alterado el régimen de administración de la sociedad.

De ambos asuntos saqué muy interesantes conclusiones y posibilidades que contempla la ley de sociedades de capital, que lamentablemente con tanta estandarización pasan completamente desapercibidas a diario, las resumo en:

1. Participaciones sociales sin derecho de voto.
2. Régimen de prestaciones accesorias.
3. Usufructo de participaciones sociales.
4. Régimen de transmisión de participaciones sociales.
5. Régimen de gobierno y administración de la sociedad.

Empecemos aclarando que por empresa familiar considero aquella empresa de la que depende una familia, y que el concepto de familia ha cambiado en los últimos tiempos una barbaridad (hay familias monoparentales, matrimoniales, no matrimoniales, e incluso familias integradas por más personas que padres e hijos).

Cada una necesitaría adaptar la empresa a sus propias circunstancias, pero lo que se escribe seguidamente está pensado para caso más habitual de familia integrada por un matrimonio o pareja de hecho con hijos (estas soluciones habría que matizarlas algo en otros casos) y que también son soluciones previstas para empresas familiares en las que uno de los miembros de la pareja (al que llamaré socio dominante) es quién ha creado y gestiona la empresa familiar (normalmente el padre).

En definitiva me refiero a las empresas familiares más frecuentes, para las demás empresas familiares (tan variopintas como tipos de familias y empresas pueden existir) casi siempre valen estas afirmaciones, pero deberían de ser adaptadas a las necesidades de la familia y realidad de la empresa.

Participaciones sociales sin derecho de voto

Nulo caso se suele hacer de esta posibilidad contemplada en los arts. 98 y siguientes de la ley de sociedades de capital, pero en las sociedades familiares tienen una alta importancia.

Recordemos que una sociedad limitada puede tener participaciones sociales sin derecho de voto, siempre que dichas participaciones no superen el 50% del capital social.

Estas participaciones pueden usarse con una doble finalidad:

1. Hacer a los hijos socios, y por tanto partícipes de los dividendos (es más hay que darles un dividendo preferente), así como del derecho de asistir a las Juntas (de esta forma pueden ir informándose de la marcha de la sociedad e ir aprendiendo el negocio) pero ante su falta de preparación, al no tener voto, ni pueden nombrar ni destituir al órgano de administración ni votar acuerdos sociales (salvo los que lesionen directa o indirectamente los derechos de estas participaciones).
2. Proteger a uno de los cónyuges que quiere que su consorte disfrute de la empresa familiar de una posible nulidad, separación o divorcio.

El emitir participaciones sin derecho de voto permite que el que he llamado socio dominante siga teniendo el efectivo control de las sociedad (pues evidentemente sus participaciones si tendrán derecho de voto y se le facilita así el control de la Junta General que nombra administradores, acuerda dividendos, autoriza la venta de participaciones sociales y aprueba las cuentas anuales) pero le permite ir introduciendo poco a poco a los demás miembros de la familia en la empresa e ir enseñándoles a participar en la misma.

Las acciones sin voto pueden crearse al constituir la sociedad, pero también con posterioridad, aumentando el capital, y pueden ser emitidas a cambio de aportaciones dinerarias o no dinerarias (parece innecesario aclarara esto, pero también fueron temas que se abordaron en los dos casos -de hecho en uno de ellos recién constituida la sociedad con dinero se hizo un aumento de capital con cargo a aportaciones no dinerarias, aportando bienes postgananciales y regulando en capitulaciones la liquidación del régimen económico matrimonial-).

Régimen de prestaciones accesorias

En ambos casos las dos sociedades eran fruto del esfuerzo, conocimiento y trabajo de uno de los progenitores (concretamente del padre de familia -insisto que en ocasiones usaré la palabra socio dominante y en ocasiones padre para referirme al mismo, sólo con el objeto de facilitar la lectura de esta entrada-.).

Dicho progenitor es el que controla, el que conoce el negocio y sin el cual simplemente la sociedad no tiene ninguna posibilidad real de seguir actuando. Es en definitiva el que tiene la angustia que provoca la pregunta que sirve de título a la entrada ¿Cómo transmito mi empresa a mis hijos?.

Por ello se fijó en los estatutos un régimen de prestaciones accesorias que decía así "El socio fundador Don X, por su conocimiento de la empresa y del mercado estará obligado a realizar una prestación accesoria consistente en la colaboración y asesoramiento integral al órgano de administración de la sociedad sobre cualquier asunto de interés para la misma, a modo de órgano consultivo. Este asesoramiento tendrá carácter personalísimo e intransferible, no estando sujeto a horario alguno y debiendo desarrollarse con arreglo a los principios de buena fe, diligencia y secreto profesional. Esta prestación accesoria no será retribuida económicamente, pero dará al titular de las participaciones un derecho de voto cualificado en los términos que se fijan en estos estatutos, que se perderá en caso de incumplimiento grave o reiterado de esta prestación accesoria, decretado judicialmente, sin que esta sanción sea aplicable cuando el incumplimiento sea debido a enfermedad u otras circunstancias graves".

Deliberadamente he escrito este tocho de forma abreviada y sin puntos y a parte, pero creo que la idea es clara.

Con ello el progenitor que realmente controla la empresa obtiene un derecho de veto que puede ser importantísimo para la buena marcha tanto de la sociedad familiar como de la propia familia.

Usufructo de participaciones sociales

Aunque se optó por el régimen establecido en la ley, se introdujo una particularidad, en previsión de transmitirse las participaciones al los hijos reservándose los padres el usufructo de dichas participaciones, y es que frente al art 127.1 de la ley de sociedades de capital, expresamente en los estatutos el derecho de voto en la Juntas Generales se atribuía al usufructuario.

No tener en cuenta esta particularidad daría lugar a que los hijos pudieran votar en la Junta General la no distribución de dividendos y aplicación del beneficio de la sociedad a reservas voluntarias mientras los padres vivieran (dejando de esta forma a los padres privados de una de sus principales fuentes de ingresos -si no la única-), hay que tener en cuenta que dar al nudo propietario derecho de voto, le faculta para nombrar y destituir administradores, o modificar el régimen de retribución de los mismos; en definitiva supondría dar al nudo propietario (en este caso a los hijos) un poder y control efectivo de la sociedad que quizá no sea el que queramos dar.

Régimen de transmisión de participaciones sociales

Las combinaciones son infinitas, como infinitas son las formas de transmisión de las participaciones sociales y los distintos tipos de familia, distinguiremos:

En todo caso hay que recordar que estamos hablando de sociedades familiares, por lo que la marcha de la sociedad influirá en la familia y la marcha de la familia influirá en la sociedad. El tema es importantísimo, pues cualquier conflicto entre los miembros del matrimonio o pareja, cualquier conflicto entre estos y sus descendientes, o cualquier conflicto con las parejas de dichos descendientes adquiere unas dimensiones graves.

a) En la transmisión inter vivos de las participaciones sociales.- Personalmente soy amigo de hablar de socios fundadores, estos son: o la pareja que decide formar juntos una empresa, o la pareja con hijos ya mayores que decide junto con estos fundar la empresa.

La transmisión de participaciones entre estos socios fundadores en principio no plantea más problemas.

El tema está cuando un socio fundador pretende transmitir a su cónyuge (no fundador) o descendientes, pues en estos casos el régimen de libertad de transmisión del artículo 107 de la ley de sociedades de capital es peligroso. No hace falta mucha imaginación para pensar la grave crisis que se plantea en la sociedad si entra un yerno, nuera o cuñado no deseado en la familia (por no hablar de qué pasa si un matrimonio constituye una sociedad, se divorcia, y luego ambos contraen nuevas nupcias).

Lo mismo puede pasar, aunque en menor medida, cuando entran en la sociedad descendientes de segundo o tercer grado.

Por ello es recomendable, que estas transmisiones a socios no fundadores generen un derecho de adquisición preferente a favor de los socios fundadores (e incluso me planteo la posibilidad de regular esta materia en sede de causas de exclusión y separación de socios). Cuando menos es recomendable pactar en estatutos el régimen de notificaciones y derechos de adquisición preferente del art 107.2 de la ley de sociedades de capital (que por otra parte es una norma dispositiva, y por tanto cabe pactar diferentes soluciones en los estatutos).

Insisto en que para esta materia unas capitulaciones matrimoniales en las que, para el caso de crisis matrimonial, se pacte (al amparo del art 1406.2 CC) un derecho de preferente adquisición de las participaciones sociales en caso de nulidad, separación o divorcio es fundamental (por otra parte no veo inconveniente en este pacto aunque el régimen económico matrimonial sea el de separación de bienes, en incluso creo interesante la posibilidad de pactar capitulaciones no sólo entre cónyuges sino que concurran al acto del otorgamiento todos los miembros de la familia que puedan influir en la marcha de la sociedad -esto es hijos y cónyuges de hijos-).

b) En la transmisión mortis causae de las participaciones sociales.- Vale lo anteriormente indicado, con la única particularidad de que aquí el socio no transmite voluntariamente, sino que la transmisión es por causas ajenas a su voluntad, y que la posibilidad de pactar la disolución ya apuntada puede ser razonable (pues en mi modesta opinión el interés superior de la familia ha de prevalecer sobre la economía de ésta -todos los notarios hemos visto peleas entre hermanos a cuenta de la sociedad familiar, y cómo estas peleas suelen acabar destruyendo tanto a la familia como a la sociedad-).

En este caso y para los socios fundadores otorgar testamento es importante, recordemos que no hay por qué hacer un único testamento en vida; que el testamento puede cambiarse, y quizá habiendo una sociedad familiar, sea conveniente, ante cualquier alteración de las circunstancias hacer nuevo testamento.

Tanto las capitulaciones matrimoniales (antes apuntadas) como el testamento (al que acabo de aludir), son documentos notariales, que junto a otros (por ejemplo poderes sean generales de la sociedad, generales entre socios, preventivos de los padres) necesariamente han de otorgarse para adaptar la sociedad a las necesidades concretas de la familia (como siempre la estandarización de la sociedad, ir con prisas a la Notaría, o ver a ésta como un mero lugar donde ir a firmar, acabará desembocando en problemas para la familia, y problemas para la sociedad; que podrían haberse resuelto fácilmente y que cuando se planteen serán de difícil o traumática solución).

c) En la transmisión forzosa de las participaciones sociales.- Fijamos que en caso de ejecución de un embargo o transmisión forzosa de las participaciones sin voto, automáticamente las participaciones sin derecho de voto pasarían a tener dicho derecho (con ello se evita la entrada de un extraño en la sociedad adquiriendo el gobierno y control efectivo de la misma).

Régimen de gobierno y administración de la sociedad

Aquí las soluciones fueron diferentes.

1.- En el caso del joven que constituía la sociedad.- Se optó por nombrar un administrador único, que además dado el régimen de prestaciones personales del socio dominante, se optó porque fuera su consorte.

La finalidad era doble, primero que el cónyuge no dominante empezara a participar en la gestión social y aprender el negocio, y del otro (dado que el socio dominante ya cotizaba a la seguridad social) hacer que su consorte se diera de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA) buscando con ello una pensión para su futura jubilación.

2.- En el otro caso la solución fue distinta y costó profundas reflexiones al progenitor dominante (era viudo) pues los niños eran algo jóvenes e inexpertos y tenían problemas de celos entre los hermanos.

Llegamos a la solución de constituir un Consejo de Administración y nombrar a uno de los hijos (el que el progenitor dominante consideraba más cualificado) como Consejero Delegado.

Con ello el progenitor que pretendía jubilarse al no ser Consejero Delegado, no tenía que tributar a la Seguridad Social y podía cobrar su pensión (que era una de sus mayores preocupaciones), nombrando un consejero delegado evitaba en cierta manera los celos de los hijos, pues todos participaban del gobierno de la sociedad, aunque evidentemente el Consejero tenía mayores facultades ejecutivas.

Normalmente el Consejo de Administración es una figura poco usada, y como mucho se da en sociedades que tienen importantes dimensiones, pero en la sociedad familiar es una forma de hacer partícipe a los miembros de la familia en la gestión social, e incluso (cuando vayan pasando generaciones) aglutinar los intereses de las distintas ramas familiares.

En ambos casos hay que recordar cómo el padre, como consecuencia del régimen de prestaciones accesorias, fue configurado como un órgano consultivo vinculante y con un derecho de veto en la Junta General (evitándose así que los hijos de común acuerdo prescindieran de él en la sociedad).

Esta entrada es un mero apunte de las infinitas posibilidades que permite la ley de sociedades de capital, y especialmente de la sociedad limitada como una sociedad donde los matices personalistas son importantísimos, entiendo que como siempre hay que acudir con paciencia al Notario, expresarle nuestros temores e inquietudes y adaptar la sociedad a nuestras necesidades.

Dejo sólo un apunte que es la posibilidad de regular en estatutos la exclusión, la separación de socios e incluso la disolución de la sociedad familiar por circunstancias personales de los socios, recomendando varias afirmaciones que hace la reciente resolución de la dirección general de los registros y del notariado de 13 de Enero de 2014 que con ocasión de un pacto estatutario que preveía la disolución de la sociedad por fallecimiento de los socios afirmaba:

...Del mismo modo, no debe haber inconveniente en que los socios prevean por vía estatutaria, que el fallecimiento de uno o de todos ellos suponga o implique que la sociedad incurra en causa de disolución. Es cierto que las sociedades de capital tienen una vocación de pervivencia al margen de la persona de sus socios y así la previsión legal es que la duración de la sociedad sea indefinida (artículo 25 de la Ley de Sociedades de Capital). Pero nada obsta, y así lo reconoce expresamente la Ley, que la sociedad se constituya por tiempo determinado (artículo 360.1.a), o determinable para la realización de una empresa específica (artículo 363.1.b). No existe consecuentemente cuestión estructural que impida que su duración se condicione a la vida de sus socios o de otras personas. El principio de autonomía de la voluntad, salvado el imprescindible contenido imperativo, permite que los socios de la compañía adecúen su contenido al conjunto de sus necesidades negociales (vid. Resolución de 17 de enero de 2009). La introducción como causa de disolución del fallecimiento de uno, varios o todos los socios u otras personas opera como un término final cierto en el qué pero incierto en el cuándo (vid. artículo 1.125 del Código Civil).

La introducción de un elemento personalista semejante constituye incluso la previsión legal imperativa para los supuestos de sociedades de capital en los que la condición personal de los socios es requisito estructural: así ocurre en las sociedades profesionales en las que la desaparición del sustrato personal profesional conlleva la concurrencia de causa de disolución (vid. artículo 4.5 de su Ley reguladora)...

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