Resumen: La responsabilidad penal de la persona jurídica (RPPJ) es un concepto relativamente nuevo en nuestro ordenamiento jurídico. El principio “societas delinquere non potest” ha quedado relegado a la historia del Derecho. No obstante, surgen una serie de dudas que irán resolviéndose en la medida en que aparezca y aumente la jurisprudencia y la doctrina al respecto. Una de las principales cuestiones, relevante para no crear indefensión, es entender a quién corresponde la carga de prueba en un proceso penal en que intervenga una PJ.
Autor del artículo Colaboración
José Luis Colom Planas
Actualizado 4 de enero de 2015
Índice
1. Introducción formal a la práctica de prueba
2. La carga de prueba
3. La responsabilidad penal de la persona jurídica
4. La carga de prueba en la persona jurídica
5. Circunstancias atenuantes
6. Valor probatorio de los estándares internacionales
7. Evidencias para ser usadas como prueba documental
7.1. Sellado de tiempo o “timestamp”
7.2. Fuentes de tiempo seguras
7.3. Diferencia entre “sello de tiempo” y “marca de tiempo”
7.4. Sobre la firma electrónica
8. Bibliografía consultada
9. Derechos de autor
1. Introducción formal a la práctica de prueba
Existen dos principios del Derecho que proporcionan seguridad jurídica a los imputados, aunque suelen confundirse. Son el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo:
- El principio de presunción de inocencia, tratándose de un derecho fundamental según dispone el art. 24.2 CE, se aplica en todos los procesos penales. En base a él, se considera inocente al procesado mientras no exista medio de prueba convincente que acredite lo contrario.
- El principio in dubio pro reo actúa como elemento de valoración probatoria una vez practicadas las pruebas disponiendo que, en los casos donde surja duda razonable, debe absolverse.
En consecuencia, a falta de pruebas practicadas (presunción de inocencia), o si estas no son suficientes para poder demostrar la culpabilidad del procesado una vez hecha la valoración por el Juzgador (in dubio pro reo), deberá absolverse al imputado.
Salvo matices en los que entraré más adelante, el que tiene la carga de la prueba en el proceso penal es el acusador ya que, como he señalado antes, el imputado goza de la presunción de inocencia. Esto no impide que frente a las pruebas de cargo, éste pueda presentar también pruebas en su descargo.
No obstante, en relación al derecho de presunción de inocencia, Cándido Conde-Pumpido Tourón [1]afirma que este derecho no se opone a que la convicción judicial en el proceso penal pueda formularse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien ésta debe satisfacer al menos dos exigencias:
- Los hechos base o indicios deben estar acreditados y no pueden tratarse de meras sospechas.
- El órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, llega a la convicción sobre la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado.
2. La carga de prueba Desde el punto de vista subjetivo, la carga de prueba se define como “la facultad que tiene una parte para demostrar en el proceso la efectiva realización de un hecho que alega en su interés, el cual se presenta como relevante para que sea juzgada la pretensión deducida por el titular de la acción penal” [4].
En Derecho penal el onus probandi es la base de la presunción de inocencia de cualquier sistema jurídico que respete los derechos humanos. Esta doctrina ha tenido un extenso desarrollo desde su postulado inicial en el derecho romano. Significa, como he indicado antes, que se presume la inocencia de toda persona hasta que se demuestre su culpabilidad. Es una presunción que, obviamente, admite prueba en contrario pero en ella lo relevante es que quien acusa es quien tiene que demostrar la acusación, es decir, el acusado no tiene que demostrar su inocencia, ya que de ella se parte.
En consecuencia en el proceso penal, una vez presentada la denuncia, le compete al acusador:
- Probar la ocurrencia de los hechos que declara, su autoría y las circunstancias que implicasen situaciones agravantes que conducirían a un aumento de la pena.
- La prueba de elementos subjetivos del delito, comprobando la forma en que el acusado ha incumplido con el deber de cuidado en los delitos culposos, ya sea por imprudencia, negligencia o impericia.
- Probar que el acusado ha actuado con dolo, lo cual se presume en la mayoría de las veces cuando está verificado que los actos practicados por el acusado son conscientes y voluntarios.
La carga de prueba tiene que ser plena al estar obligada la acusación a anular la presunción de inocencia que favorece al acusado.
Es al acusado a quien le compete, si así lo desea:
- Probar las causas excluyentes de antijuricidad, de culpabilidad y punibilidad.
- La declaración probada de las circunstancias que merecen una disminución, total o parcial de la pena, en forma de eximentes o atenuantes. (Esta competencia del acusado, si hablamos de una PJ, será sustancial para entender más adelante la transferencia de la carga de prueba en el proyecto de reforma del código penal).
El aporte de pruebas por parte del acusado no es un deber, sino el ejercicio del derecho de legítima defensa, el cual lleva a la búsqueda de la verdad.
Todo ello viene refrendado por la STC 182/1989, de 3 de noviembre, que en sus fundamentos jurídicos señala: “El derecho a la presunción de inocencia, que alcanza rango de derecho fundamental tras su constitucionalización en el art. 24.2 de la Norma suprema, ha dado lugar a una constante jurisprudencia constitucional que se asienta sobre las siguientes notas esenciales: a) como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (STC 70/1985), de tal manera que, en el proceso penal, recae la carga de la prueba en las partes acusadoras, quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos (SSTC 150/1987; 82, 128 y 187/1988); (…)”.
3. La responsabilidad penal de la persona jurídica
- Vicarial o de transferencia de responsabilidad: consiste en transferir a la PJ la culpabilidad de la PF que ha actuado. Este modelo puede encontrarse en el Reino Unido, en el Código Penal francés y también en el vigente Código Penal español. No obstante, si perfilamos un poco más, en un primer estadio la acción típica constituyente del delito que deriva en responsabilidad penal de la PJ es el cometido por la PF materializado en la infracción contenida en el catálogo o numerus clausus de delitos del CP susceptibles de acarrear RPPJ.En un segundo estadio, la PJ no comete el tipo concreto materializado por la PF, sino que el delito consiste en la ausencia del debido control que cabría exigir, posibilitando la comisión por la PF del delito contenido en el catálogo.
- De la culpabilidad de empresa: Busca los fundamentos de la responsabilidad en factores que tienen que ver con la propia PJ. El Código Penal austriaco y el suizo siguen este modelo.
- Mixto: Aúna factores de ambos. Como criterio de imputación se parte del vicarial o de transferencia de responsabilidad, mientras que para graduar la sanción se basa en la culpabilidad de la PJ. Es el modelo de las United States Federal Sentencing Guidelines, que en Europa inspiran a la Ley Italiana de 2001 y que parece querer seguir en España el Proyecto de reforma del Código Penal.
4. La carga de prueba en la persona jurídica
- El vigente código penal es un modelo vicarial.
- El proyecto de reforma es un modelo mixto.
4.1. El vigente Código Penal El tipo penal del apartado 1 del art. 31 bis CP dispone: “En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso”.
En consecuencia, en el vigente Código Penal y a sensu contrario, la existencia del “debido control” no significa un eximente de la responsabilidad criminal, sino que sencillamente se trata de un supuesto de impunidad por atípico, es decir, por ausencia del elemento básico integrante del hecho típico (tipo objetivo) que no es otro que el de la inexistencia de control por parte de la PJ. En otras palabras, implica la ausencia de RPPJ y, por ende, del delito de la PJ.
Por tanto deberían aplicarse los principios generales de la carga de prueba que he comentado en el apartado 1 “Introducción formal a la práctica de prueba”, siendo la acusación la que debe acreditar que no se ha ejercido el debido control. Dicho de otra manera, la acusación debe desacreditar la idoneidad del programa de Compliance, ya que su ineficacia o ausencia no sería otra que la existencia misma del delito de la PJ.
Comisión delito según CP Corresponde la carga de prueba
Delito de la PF en su seno Acusación
RPPJ (posible impunidad por atípico) Acusación
4.2. El proyecto de reforma del Código Penal El apartado 2 del art. 31 bis PR-CP dispone que la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
- El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza;
- La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control;
- Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, y;
- No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la letra b).
En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.
El art. 31 bis del proyecto de reforma del Código penal no cuestiona la existencia misma del delito, sino que dispone la exención de responsabilidad si se cumplen las condiciones del apartado 2.
En consecuencia la carga de prueba se traslada a la PJ al tener que demostrar que el modelo de cumplimiento implementado es eficaz y adecuado para conseguir para la PJla exención, total o parcial, de la pena consecuente al delito cometido por la PF, mediante las condiciones comentadas.
Comisión delito según PR-CP Corresponde la carga de prueba
Delito de la PF en su seno Acusación
RPPJ (Posible eximente) Se traslada a la PJ
5. Circunstancias atenuantes En el caso de desear que se consideren las circunstancias atenuantes de la RPPJ que dispone el apartado 4 del art. 31 bis CP, o el art. 31 quáter PR-CP, del vigente Código Penal o del proyecto de reforma, respectivamente, la carga de prueba se traslada también a la PJ al tener que demostrar haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:
“a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.
6. Valor probatorio de los estándares internacionales
Es evidente que ante determinado modelo de Compliance, lo primero que debemos preguntarnos es si está vivo, basado en el aprendizaje por la experiencia y la consecuente mejora continua o, al contrario, está muerto por obsolescencia con el transcurrir del tiempo desde su implantación inicial, o por ser un mero maquillaje teórico para simplemente poder aducir que se dispone de él.
En relación al “simple maquillaje”, la discutida circular 1/2011 [6]de la Fiscalía general del Estado reza: “La elaboración y el cumplimiento de las normas de autorregulación de las empresas o compliance guide, solo son relevantes en la medida en que traduzcan una conducta. Como ya se ha señalado, existe en este momento el peligro de considerar que la mera formalización de uno esos estándares constituye un salvoconducto para eludir la responsabilidad penal de la corporación. Sin embargo, lo importante en la responsabilidad penal de la persona jurídica no es la adquisición de un código de autorregulación, corporate defense,compliance guide, plan de prevención del delito o como quiera llamársele, sino la forma en que han actuado o dejado de actuar los miembros de la corporación a que se refiere el artículo 31 bis en la situación específica, yparticularmente en este segundo párrafo del apartado 1º, sus gestores o representantes en relación con la obligación que la Ley penal les impone de ejercer el control debido sobre los subordinados; en este contexto, resulta indiferente que la conducta de los individuos responda a una guía de cumplimiento propia que, en el mejor de los casos, constituye un ideal regulativo de emanación estrictamente privada".
Da la sensación de que, salvo la frase subrayada con la que estoy completamente de acuerdo, la fiscalía esté haciendo en el texto restante su propia interpretación sobre los programas de Compliance en relación al CP vigente. Solamente para aunar criterios en este sentido considero que será bienvenida la próxima reforma del CP con un mayor grado de concreción en el art. 31 bis (y los nuevos 31 ter, 31 quáter y 31 quinquies).
En cualquier caso un auditor de cumplimiento que esté elaborando, por ejemplo, una pericia de un programa de Compliance, averiguará como está estructurado el modelo para poder entender su lógica, inspeccionará la documentación y los registros asociados, la actividad del canal de dilación y como se ha tratado la información recibida, que hechos típicos se han detectado en el pasado y que respuesta se les ha dado, el conocimiento y concienciación de las partes interesadas (empleados, accionistas, cadena de suministro, clientes…) sobre el modelo, la metodología empleada para la identificación, evaluación y tratamiento de los riesgos penales, que órganos colegiados o individuales de la PJ se encargan de las diferentes funciones (Estructura de prevención, estructura de respuesta basada en instrucción y resolución, órgano de supervisión y control…), como se ha ido perfeccionando el sistema en base a su ciclo…
Está claro que si el modelo se adapta en su estructura básica a un estándar internacional, será mucho más fácil entender su lógica y, en consecuencia, comprobar y demostrar su idoneidad.
Debo indicar, no obstante, que en Derecho Penal la analogía, que consiste en aplicar una norma jurídica a un caso que no está incluido en su tenor literal pero que resulta muy similar a los que sí están previstos en ella, de forma que se le pueda dar el mismo tratamiento jurídico, está prohibida.
Aun así me atrevo a matizar que del principio de legalidad penal solo se deduce la prohibición de la analogía cuando es usada para agravar la responsabilidad penal (in malam partem), mientras que no se opone al principio de legalidad el uso de la analogía favorable al imputado, es decir, para excluir o atenuar su responsabilidad (in bonam partem), al no violar ninguna garantía de éste. En consecuencia, y con todas las prevenciones posibles intuyo que, si no ahora, lege ferenda podría exigirse, o al menos recomendarse en base al pensamiento analógico, una estructura de cumplimiento diseñada a partir de un modelo estándar internacionalmente reconocido.
La ventaja de un sistema basado en una Norma ISO es que debe estar sujeto a auditorías periódicas entendidas como un proceso sistemático, independiente y documentado para obtener evidencias y evaluarlas de manera objetiva con el fin de determinar el grado en que se cumplen los criterios de auditoría en relación al modelo.
Se requieren tanto auditorías internas, que son las que la PJ hace a su propio modelo o sistema de gestión (al menos una vez al año y siempre que se produzcan cambios organizacionales sustanciales) con finalidad de identificar no-conformidades y acciones de mejora, así como las auditorías externas, que son las que se hacen al sistema de gestión de una PJ por parte de un tercero independiente, normalmente una entidad acreditada, para extender o mantener la certificación, si es que al final la Norma es certificable (que no lo son todas). Es evidente que un modelo maquillado (makeup Compliance), no pasaría una auditoría de tercera parte.
Debo indicar que no existen soluciones mágicas tipo “café para todos”. La ISO 19600:2014 es simplemente la estructura del sistema de gestión del cumplimiento. Deberán particularizarse para cada PJ concreta las partes interesadas, el código ético y las políticas de cumplimiento, la evaluación y tratamiento de los riesgos penales asociados, definir la estructura funcional y de responsabilidades y autoridades, los canales de comunicación… En definitiva adaptarse a la realidad y el entorno en el que opera la PJ.
7. Evidencias para ser usadas como prueba documental
Adjunto, aunque ampliado, el apartado extraído de un artículo que publiqué sobre GRC (Gobierno, Riesgo y Cumplimiento) [8]al considerarque es relevante para asegurar la validez de los medios de prueba. Las evidencias en forma de documentos en formato electrónico que se considere ir obteniendo y conservando procedentes de informes, controles, notificaciones, eventos…, para preservar su valor probatorio tanto en el recabado como en su custodia en repositorios seguros, será imprescindible recurrir a algún método que acredite el preciso instante en que se obtuvieron y se garantice su integridad.
7.1. Sellado de tiempo o “timestamp”
El sellado de tiempo está definido en el standard RFC-3161 y recogido en la Norma ISO-18014-1:2008, -2 y -3.
7.2. Fuentes de Tiempo Seguras
Para poder asociar los documentos electrónicos con un instante de tiempo determinado es necesario utilizar una Autoridad de Sellado de Tiempo (TSA – Time Stamp Authority, por sus siglas en inglés) como tercera parte de confianza. Dicho instante será obtenido por parte del TSA de una fuente de tiempo segura, como puede ser la del Real Observatorio de la Armada que proporciona la base de la hora legal en todo el territorio nacional español según el RD 1308/1992, de23 octubre, por el que se declara al Laboratorio del Real Instituto y Observatorio de la Armada como laboratorio depositario del Patrón Nacional del Tiempo y laboratorio asociado al Centro Español de Metrología.
Actúan como TSA la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT) y otros muchos facilitadores.
7.3. Diferencia entre “sello de tiempo” y “marca de tiempo”
En el "sello de tiempo" la asignación de la referencia temporal se realiza por un tercero de confianza, independiente y ajeno al procedimiento o documento concreto, mediante un proceso de firma electrónica verificable que asegura la exactitud e integridad de la referencia. Asimismo, el sello de tiempo garantiza fehacientemente que una serie de datos, preparados por el solicitante del sello, han existido y no han sido modificados desde un momento determinado.
En cambio, la “marca de tiempo” es la asignación por medios electrónicos de la fecha y hora a un documento electrónico. No garantiza necesariamente la integridad del documento. Normalmente es la propia empresa interesada la que debe generar la referencia temporal. La marca de tiempo puede ser generada por cualquier aplicación y no tiene por qué ser menos precisa que un sello de tiempo. Habitualmente la referencia temporal se obtiene a través de la fecha y hora de un servidor informático que esté sincronizado mediante el protocolo Network Time Protocol (NTP) con una fuente de tiempo fiable y precisa.
7.4. Sobre la firma electrónica
La Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (LFE), [9]contiene reglas referidas al modo de proceder a la prueba de la corrección de la firma electrónica. Una vez probada la autenticidad de la firma electrónica, el soporte puede acceder como prueba documental.
El apartado 8 del art. 3 de la LFE dispone: “El soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio. Si se impugnare la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico se procederá a comprobar que se trata de una firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido, que cumple todos los requisitos y condiciones establecidos en esta Ley para este tipo de certificados, así como que la firma se ha generado mediante un dispositivo seguro de creación de firma electrónica.
La carga de realizar las citadas comprobaciones corresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con firma electrónica reconocida. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se haya firmado dicho documento electrónico (…)”.
La Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, indica a su vez en el art. 114 como un notario puede dejar constancia de un archivo en formato electrónico:
“1. Por el procedimiento que reglamentariamente se disponga, cuando un notario sea requerido para dejar constancia de cualquier hecho relacionado con un archivo informático, no será necesaria la transcripción de su contenido en el documento en soporte papel, bastando con que en éste se indique el nombre del archivo y una función alfanumérica [función hash] que lo identifique de manera inequívoca, obtenida del mismo con arreglo a las normas técnicas dictadas al efecto por el Ministro de Justicia. El archivo informático así referenciado deberá quedar almacenado en la forma prevista en el artículo 79 bis dieciocho. Las copias que se expidan del documento confeccionado podrán reproducir únicamente la parte escrita de la matriz, adjuntando una copia en soporte informático adecuado del archivo relacionado, amparada por la firma electrónica avanzada del notario.
2. Asimismo, a solicitud de los interesados, los notarios podrán almacenar en archivo informático las comunicaciones electrónicas recibidas, así como las que, a requerimiento de aquéllos, envíen a terceros. En todo caso, el notario actuante, dejará constancia en acta de tales hechos, consignando la fecha y hora en que hayan sucedido y expresando con claridad los extremos que quedan amparados bajo su fe. A estos exclusivos efectos, podrán los notarios admitir como requerimiento de parte la instancia suscrita con firma electrónica avanzada atribuida al requirente por un prestador de servicios de certificación acreditado mediante un certificado reconocido”.
8. Bibliografía consultada
Blog - [1] Cándido Conde-Pumpido Tourón. Coordinador de“Ley de enjuiciamiento Criminal. Ley y legislación complementaria. Doctrina y jurisprudencia”. Vol. II; Ed. Trivium,Madrid. 1998.páginas 2596 a 2598. - [2] Alain Casanovas Ysla. “Contol legal interno”. Ed. La LEY (Grupo Wolters Kluwer). Madrid. Febrero 2012. Páginas 148 y 149. - [3] Adán Nieto Martín. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: esquema de un modelo de responsabilidad penal”. Instituto de derecho penal europeo e internacional. Universidad de Castilla la Mancha. 2012. Página 8. - [4] Flavio García del Rio. “La prueba en el proceso penal”. Parte General. Ediciones Legales Iberoamericanas EIRL. Lima. 2002. Página 92. - [6]Cándido Conde-Pumpido Tourón. “CIRCULAR 1/2011 RELATIVA A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONFORME A LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL EFECTUADA POR LEY ORGÁNICA NÚMERO 5/2010”. 1 de Junio de 2011. Fiscalía general del Estado. Circular 1/2011
- [7] International Organization for Standardization. “ISO-19600:2014 Compliance management systems – Guidelines”. First edition. 15/12/2014.
ISO 19600:2014
- [8] José Luis Colom Planas. “La responsabilidad penal corporativa, el Compliance Officer y el modelo integrado de GRC”. 26 de agosto de 2014. Blog “Aspectos profesionales”. Blog
- [9] Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. BOE núm. 304, de 20/12/2003. LFE
- [10] José Luis Colom Planas. “Modelos de cumplimiento legal y apreciación del riesgo”. Blog del Consejo General de la Abogacía Española, gestionado por ENATIC. 22 de diciembre de 2014. Blog CGAE/ENATIC
9. Derechos de autor
El diagrama es propiedad de www.iso.org
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