Corte Constitucional: Sentencia a favor de consulta y autonomía de Pueblos Indígenas

Mediante Sentencia T-129 de 2011, la Corte Constitucional de Colombia, con ponencia del Magistrado Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, profirió fallo a favor de las comunidades indígenas de la etnia Embera Katio del Resguardo de Chidima- Tolo.
Con esta acción constitucional se buscaba la protección de los derechos fundamentales de este pueblo a la Consulta Previa, a la participación, a la propiedad colectiva y al debido proceso, a no ser desplazados y al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación en congruencia con el derecho a la vida y a la subsistencia como pueblo, vulnerados por la construcción del proyecto vial Titumate- Balboa- San Miguel Acandí conocido también como “vía Unguia – Acandí” carretera que atraviesa el territorio indígena , y la ejecución de las obras de infraestructura para la interconexión eléctrica binacional, la explotación minera de oro y la invasión y ocupación ilegal de su territorio ancestral.
En la sentencia, la Corte Constitucional ordenó suspender la carretera, con el fin de que se cumpla el requisito de consulta previa, considerando la posibilidad de modificar el trazado de las obras. También pidió parar los proyectos de explotación minera, y traducir los apartes más importantes de la jurisprudencia a la lengua Embera y publicarlos.
Los proyectos o leyes que afecten a los territorios indígenas, deben tener en cuenta a las comunidades que los habitan. Exhortó al Congreso y al Ejecutivo a la creación de un proyecto de ley estatutario que regule el derecho de las comunidades indígenas a la consulta previa. Cabe destacar que antes del fallo de la Corte Constitucional, el caso fue negado en primera y segunda instancia.
Los embera habitan en los departamentos de Antioquia, Bolívar, Caldas-resguardo de La Montaña-, Caquetá, Cauca, Chocó, Córdoba, Nariño, Putumayo, Risaralda y Valle del Cauca.
Impactos y desafíos de implementación de la Declaración ONU. James Anaya, Relator Especial de Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
El Relator expone sus apreciaciones acerca del Convenio No. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, la Convención Americana sobre Derechos Humanos tal como ha sido interpretada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, entre otros instrumentos.
1. Cuando el Relator Especial afirma que los pueblos indígenas no gozan de un derecho al veto en el contexto de los procesos de consulta, se refiere a aquel planteamiento, a su juicio insostenible, de un poder de decisión absoluto de vedar o impedir unilateralmente, con base en cualquiera justificación o sin ninguna, toda propuesta o decisión hecha por el Estado que les pueda afectar. Hablar de un derecho de veto en tal sentido, cuando se trata de asuntos que puedan ser de interés legítimos no solo por la parte indígena sino también para la sociedad nacional en general, no es coherente con la norma de consulta participativa que se incorpora en la normativa internacional.
2. Sin embargo, tal como ha señalado el Relator Especial en ocasiones anteriores, la normativa internacional sí establece requisitos de consulta que limitan el poder del Estado y que promueven el diálogo intercultural y el consenso en cuanto a la toma de decisiones que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas. Por lo tanto, el Relator Especial quisiera enfatizar que la cuestión del poder estatal en relación con la consulta con los pueblos indígenas no se agota, ni a juicio del Relator Especial, se puede tratar apropiadamente, enfocándose en la cuestión de que si existe o no un poder de veto por la parte indígena.
3. El deber de los Estados de consultar a los pueblos indígenas, sentado en el derecho internacional, se fundamenta en, y a la vez hace posible, el ejercicio de una serie de derechos humanos fundamentales, incluyendo el derecho a la libre determinación y el derecho a la integridad cultural, entre otros derechos. El hecho que los Estados hayan aceptado el deber de consultar y los derechos humanos fundamentales subyacentes dentro del ámbito del derecho internacional, funciona necesariamente como un limitante al ejercicio del poder estatal para el cumplimiento de las obligaciones correspondientes.
4. El deber de consultar con los pueblos indígenas en relación con asuntos que les afectan directamente tiene como objetivo lograr el consentimiento libre, previo e informado, lo que implica procesos de buena fe en donde se toman las decisiones por medio del consenso entre las partes estatales e indígenas.
Además, en aquellos casos en que el impacto de una propuesta o iniciativa sobre el bienestar o derechos de un pueblo indígena es significativo, el consentimiento de la parte indígena, por medio de un acuerdo, no solamente es el objetivo de la consulta pero también es una precondición exigible para la ejecución de la medida propuesta.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas señala dos ejemplos de situaciones en que el consentimiento es exigible más allá de ser un objetivo de la consulta: el caso en que el proyecto dé lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales y los casos relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras indígenas (arts. 10 y 29, párr. 2, respectivamente).
El Relator Especial agrega además, como ejemplo en el que se requiere el consentimiento indígena, el caso de una propuesta de instalación de actividades de extracción de recursos naturales dentro de un territorio indígena cuando esas actividades tuviesen impactos sociales, culturales y ambientales significativos.
5. En todos los casos en que se aplica la consulta con los pueblos indígenas, el principio de buena fe implica una negociación en donde todas las partes involucradas estén dispuestas a escuchar y ceder en sus posiciones, y defender sus legítimos intereses, y en el que los acuerdos alcanzados vinculen a ambas partes.
Corresponde al Estado una especial responsabilidad de balancear los diferentes derechos e intereses enfrentados en relación con las medidas propuestas, siguiendo los criterios de necesidad, proporcionalidad y la consecución de objetivos legítimos dentro de una sociedad democrática. La parte indígena podría verse justificada en no otorgar su consentimiento, no en base a un derecho unilateral de veto, sino siempre y cuando el Estado no demostrara adecuadamente que los derechos de la comunidad indígena afectada fueran debidamente protegidos bajo la medida o proyecto propuesto, o no demostrara que los impactos negativos sustanciales fueran debidamente mitigados.
Por otro lado, si el Estado decidiera avanzar con una medida legislativa o administrativa sin un acuerdo, debería ser solamente después de haber cumplido con todos los requisitos procedimentales de la consulta, y solamente con arreglos que aseguren que el proyecto no tuviese un impacto social, cultural o ambiental significativo sobre el pueblo indígena afectado y que hubiesen medidas para salvaguardar todos sus derechos, inclusive su derecho a sentar sus propias prioridades para el desarrollo.
Entrevista a James Anaya, Relator Especial de Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas:

Sentencia (T-129-11) - Consulta Previa. M.P.  Dr. Jorge I. Palacio:
T-129-11. Consulta Previa. M.P. Jorge I. Palacio
Nuevas reglas de la Consulta Previa. (Fuente: La Silla Vacía):
Nuevas Reglas de La Consulta Previa Sentencia T-129-11 Iusconstifil